评欧洲传播管理顾问公司与山东电视台

　　电视娱乐节目模式合作合同及著作权侵权纠纷案

　　同济大学知识产权学院 张伟君

　　案件判决书参见：<http://www.wangxianhui.com/show_1148.html>

　　案情：原告授权被告制作某个节目模式的电视节目（家家乐天天），并独家在山东境内播出和使用，却又同时授权央视制作类似节目模式的节目（幸运52）。被告不愿再支付费用，因此成讼。

　　关于《幸运52》的来源，请参见李咏：《幸运52》缘起

　　<http://vip.book.sina.com.cn/book/chapter_115239_79743.html>

　　【1】“节目模式”与“节目”是什么关系？

　　本案系争合同名称为“节目模式合作”，但合同授权内容却是“节目播出权与节目使用权”。

　　显然，“节目模式”不是“节目”本身。“节目”实质上是根据“节目模式”制作的影视（电视）作品。

　　在这个案件中，节目模式是“GOBINGO电视娱乐节目模式”（所谓登记版权的作品），但是节目则是“家家乐天天”以及“幸运52”。

　　【2】国民待遇是否是“节目模式”受中国版权法保护的理由？

　　国民待遇原则的适用是有前提的：即该“作品”是可以享有中国《著作权法》保护的。不是说：外国人的作品在外国可以受版权保护，即使该作品在中国不符合版权保护条件，中国也一律要给予其保护。如果这样，就成了“超”国民待遇了。

　　因此，即使GOBINGO电视娱乐节目模式在美国获得了版权登记，这仅仅是美国人的事情，与该节目模式在英国、在中国是否可以享有版权保护，都没有关系。

　　针对被告提出的抗辩：电视节目模式不享有版权保护，而电视节目本身才受版权保护--法院根本没有依据中国法律来审查“节目模式”的可版权性问题，却直接依据所谓的国际条约就认定“GOBINGO电视娱乐节目模式受中国法律的保护”，不知是出于惰性而想当然，还是经过深思熟虑后的判断？

　　【3】本案（许可）合同的标的是“节目模式”还是“节目”？原告将“节目模式”（节目制作方案）一女二嫁是否构成违约在先？

　　判决书并没有说明其所称的“版权许可使用”是什么：是指根据“节目模式”来制作“节目”？还是指“节目”的播出权与使用权（如系争合同约定的）？还是两者兼而有之？

　　“幸运52”和“家家乐天天”的节目模式是否相同？法院也没有对此做任何分析判断。

　　也许，就如被告所言，“家家乐天天”与“幸运52”是具有相同“节目模式”的“节目”，但“家家乐天天”与“幸运52”显然又是两个不相同的影视作品（类似电影作品）。

　　也许，法院想说的是：“电视娱乐节目模式版权许可”与“GTP和GHIG节目独家播出权和使用权”不是一回事：前者是指根据节目模式制作节目的授权许可，后者是指制作好的节目的播出使用权的许可。因此，原告不是一女二嫁，井水不犯河水。

　　总之，法院的结论是很含糊，且不合理的。

　　【被告主张原告就相同的电视娱乐节目模式版权许可中央电视台使用，构成违约在先。本院认为，原、被告所签订的合同约定，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，该约定意思表示真实、明确，不存在歧义，被告的此项抗辩理由，本院不予采纳。】

　　显而易见的是：原被告之间的合同包含了“节目模式版权许可”--即根据该节目模式制作“家家乐天天”节目。

　　既然按照法院的观点：“节目模式”在中国享有版权保护，那么根据节目模式制作节目，就相当于根据已有作品创作演绎作品。

　　既然原告已经把这样一个“演绎权”独家授予了山东电视台，又怎么可以再次把这样一个“演绎权”授权央视？就好比：一个剧作家把一个剧本在山东境内的独家表演权授权给了山东话剧团，又怎么可以把这个剧本的表演权再次授予北京话剧团并在山东演出?

　　显然，法院在这个关键的问题上，没有拿出令人信服的说法--既然认定节目模式享有版权，既然原告把节目模式“版权”已经独家授权给了山东，又怎么可以把同样的模式授权给央视，导致同样模式的节目在同一地域的播出、使用--即便央视的节目与山东的节目不同，但其模式是相同的啊！

　　从原被告双方的订立合同的目的来看，合同的标的是“节目模式”而不是“节目”。被告希望获得的是这类“节目模式”的独家使用权，而不仅仅是“节目”的使用权--因为节目本身就是自己制作的，也就是说：被告想要垄断在山东境内的电视频道上的任何使用这类“节目模式”的节目制作、使用的权利。

　　而原告名义上把“节目模式”的使用权独家许可给了被告，但事实上又把该“节目模式”的使用权许可给了其节目会在山东境内播出的央视，这显然与合同授权的目的相矛盾。

　　节目模式的实质是一个idea，类似于专利法中的发明方案，如果这样一个idea可以受专利保护，专利权人在把这样一个专利技术独家授权给一家企业在某个地域生产、销售该专利产品后，该企业就可以禁止任何一家企业使用相同专利技术的专利产品再销售到这个地域。

　　原告总不能说：因为央视制作的“幸运52”和你山东电视台制作的“家家乐天天”是两个不同的节目和作品（idea相同，但expression不同），所以，我“一女二嫁”（一个idea多家使用）是井水不犯河水！起码，原告在与央视订立合同时，应该规定：这个节目不能在山东境内播出。

　　从合同的目的来分析，被告提出原告违约在先的抗辩是有道理的！

　　更为关键的是：如果说原告可以授权两个不同的电视台分别制作的电视节目可以在同一个授权地域内播出（尽管合同约定的是独家授权），这只能说：这两个节目之间不存在任何侵权和冲突。也就是说：电视节目模式的相互模仿其实并不会导致一个节目对另一个节目的版权侵权--因为最后呈现在公众前面是两个不同的电视节目。说穿了，电视节目模式其实不应该享有版权保护。

　　法院一方面认定节目模式是享有版权的，另一方面又认为节目模式相同的两个电视节目之间不存在利益的冲突。这是自相矛盾的。

　　【4】“节目模式”版权许可的实质内容是什么？

　　根据系争合同，“节目模式”版权许可的实质内容是什么呢？

　　其实，这个“节目模式合作”合同的关键内容是：原告向被告提供“节目制作资源与技能”--节目制作手册、电脑设备、节目专用软件、技术服务支持、节目制作指导以及KnowHow等内容。

　　这里，与版权有关只是“节目制作手册”和“节目专用软件”，其余则是与版权无关的技术服务、技术诀窍以及硬件设备。

　　就“节目制作手册”而言，虽然手册本身是享有版权的，但是对节目手册的侵权一般是指对该手册的非法复制、发行等，而依据手册来实施手册中的节目方案--这属于专利法意义上的实施，而不是版权法意义上的使用，并不会导致对版权的侵权。因此，原告授权被告根据节目制作手册来制作节目，其实并不是版权许可，而更接近于技术诀窍（know-how）的许可使用--如果该节目制作手册从未对外公开发表的话。

　　就“节目专用软件”而言，原告授权被告使用该软件，倒确实属于一种版权许可，但是，这个“专用”软件并不是节目模式本身，而是制作这一类节目所需要的工具而已。而且，该软件是否属于公开发行的软件呢？如果属于公开发行的软件，这个节目专用软件其实已经谈不上“专用”，而是人人都可以花钱购买它并用于制作该“节目”了；而如果该专用软件不是公开发行的而是个别授权的，那么，这个软件的“专门”授权使用，其实更像一个技术诀窍（know-how）的许可使用了。

　　至于节目的播出权与使用权的许可，则是原告授权被告依据“节目模式”来制作节目的必然结果--总不能授权你制作节目，而不允许你不播出或使用该节目吧？

　　总之，所谓的“节目模式版权”许可，其实无关版权问题，而是有关技术服务的提供、制作节目的诀窍的提供。与其说是版权许可，不如说是技术秘密许可。

　　【5】合同期限届满后播放“家家乐天天”电视节目是否构成侵权？

　　对此，判决的理由是：

　　（1）“律师没有参与版权侵权纠纷的授权”【不知道是啥意思？】

　　（2）原告没有证据证明“播放”事实。

　　但是，假设原告证据确凿，那么，在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目是否构成侵犯原告的电视节目模式的权利？

　　如果按照法院对电视节目模式享有版权的理解，答案应该是肯定的。

　　但是，事实上，节目模式只是一个节目制作的方案，是一个idea，而不是受版权保护的作品（表达），不应该享有版权保护，被告制作播出“家家乐天天”电视节目并不会侵犯“节目模式”的版权。

　　但是，因为“家家乐天天”的制作是通过原告提供的技术服务以及制作诀窍（Know-how）制作的，因此，该节目的制作、播出要受合同的约束，是否会构成侵权（技术诀窍的权利等），这得看合同约定了。

　　需要指出的，由于电视节目模式并不享有版权保护，而只能通过技术秘密等方式来保护，对电视节目模式的模仿，并不会导致对节目模式版权的侵权--只要你能通过自己的努力，破解节目制作的诀窍，那就直接可以制作类似节目--当然，至于这种模仿是“东施效颦”，还是“青出于蓝”，那就看你自己的造化了。

　　山东省济南市中级人民法院

　　民事判决书（摘要）

　　（2003）济民三初字第4号

　　原告欧洲传播管理顾问公司

　　被告山东电视台。

　　原告ECM公司诉称：

　　原告和被告所属齐鲁电视台于 1998年3月25日签订“关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同”，原告依约履行了自己的全部合同义务：授予被告GOBINGO节目的播出权和家庭互动节目的使用权，向被告提供了全部节目制作资源与技能，包括GOBINGO节目制作手册、电脑设备、GOBINGO节目专用软件、技术服务支持及节目制作指导，将全部专用技术（KnowHow）传授给被告，并派专家现场指导被告制作节目，使被告的GOBINGO电视娱乐节目（“家家乐天天”）得以于1998年6月16日正式开播，直至1999年8月初合同期届满。被告对此并无异议。

　　被告依约应支付原告GOBINGO电视娱乐节目版权费、设备费和技术服务费等共计328422美元，合同规定分三期支付。被告于1998年4月25日向原告支付了第一期款计131369美元，但未依约支付第二期和第三期款项共197053美元，因此构成违约。

　　被告在合同届满、未和原告续约的情况下，利用从原告那里学到的制作技巧，继续自行制作和播出GOBINGO（“家家乐天天”）节目，构成对GOBINGO电视娱乐节目模式版权的侵权行为，依法应承担侵权责任。

　　请求判令被告：

　　立即停止对原告GOBINGO模式版权的侵权行为，

　　支付合同价款197053美元及利息，

　　赔偿因侵权给原告造成的损失207293元。

　　被告山东电视台辩称：

　　原告违约在先，原、被告所签订的涉案合同已约定被告取得的是山东省内独家GTP的播放权和GHIG的使用权。然而，签订合同后不久，原告就相同的电视娱乐节目模式又与中央电视台合作，中央电视台第二套节目中播出了“幸运52”电视娱乐节目，其播放范围涵盖了山东省，因此影响了被告节目的收视率，被告拒绝支付合同第二、三笔款项是正当的。原告要求被告支付合同价款197053美元及利息已超过诉讼时效，不应受法律保护。

　　原告主张被告在合同期限届满后侵犯其版权，既无事实根据，也无法律依据，原告律师没有参与版权侵权纠纷的授权，原告并未向被告提供任何作品，原告在中华人民共和国范围内并不享有法律上的版权，被告在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目是被告重新创作的节目，原告无权干涉。请求驳回原告的诉讼请求。

　　本院确认下列事实：

　　1991年12月30日，太利·马都尔组织就GOBINGO电视娱乐节目模式在美国国会图书馆进行版权登记，其登记号码为TXU502479,作者及著作权人为太利·马都尔组织,该作品为GOBINGO电视娱乐节目，连同有关游戏如何玩的解释。

　　1997年12月17日，太利·马都尔组织与伯克特甘保亚太有限公司签订有关许可使用GOBINGO模式版权的协议。1998年2月4日，伯克特甘保亚太有限公司授权原告ECM公司GOBINGO模式版权在中国四省市电视台（含被告）开发权的协议。

　　1998年3月25日，原告ECM公司与被告所属齐鲁电视台签订关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同，合同约定：鉴于原告ECM公司拥有在中华人民共和国进行GOBINGO电视节目（以下简称“GTP”）和GOBINGO家庭观众互动节目（以下简称“GHIG”）的模式代理和市场开发的独家权利，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，协助GTP的前期与正式制作以及GHIG运作的咨询，此外，ECM公司还提供“特殊制作资源”，包括设备、软件和指导等。鉴于ECM公司提供的版权、实物、服务，被告向原告支付328422美元，于合同签订之日起30日内付131369美元，于1998年8月21日前付131369美元，于1998年12月25日前付65684美元。合同还对版权保护、设备交接等履行细节进行了约定。被告利用原告提供的节目制作资源并在原告专家现场指导下制作的电视娱乐节目“家家乐天天”于1998年6月16日正式开播，直至1999年8月初合同期届满。被告于1998年4月25日向原告支付了第一期款计131369美元，其余款项未付。

　　本院认为：

　　依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护。GOBINGO电视娱乐节目模式的作者及著作权人为太利·马都尔组织,其所属国为英国，英国是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》成员国，中国于1992年加入了这两个公约。基于上述国际公约和中国法律规定，GOBINGO电视娱乐节目模式受中国法律的保护。

　　本案当事人签订的关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同，包括版权许可使用、设备和技术服务的提供，其合同履行地在中华人民共和国境内，可以适用中华人民共和国法律。

　　原告ECM公司依约向被告提供版权许可、设备和技术服务，并已协助被告制作出节目播出。被告未依约支付费用，构成违约，应承担违约责任。

　　被告主张原告就相同的电视娱乐节目模式版权许可中央电视台使用，构成违约在先。本院认为，原、被告所签订的合同约定，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，该约定意思表示真实、明确，不存在歧义，被告的此项抗辩理由，本院不予采纳。

　　关于原告主张被告在合同期限届满后侵犯其版权问题。一方面，原告律师没有参与版权侵权纠纷的授权；另一方面，原告未在举证期限内提供证据证明被告在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目，且该举证内容不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条所规定的众所周知的事实。原告主张被告在合同期限届满后侵犯其版权，但未履行举证义务，对其有关版权侵权的诉讼请求，本院不予支持。

　　判决如下：

　　一、被告支付原告合同价款197053美元并赔偿原告经济损失（同期美元逾期贷款利率）;

　　二、驳回原告欧洲传播管理顾问公司的其他诉讼请求。

　　二○○四年七月十日

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　　以下内容摘编自：李咏：咏远有李：《幸运52》缘起

　　欧洲传播管理顾问公司（ECM）在全球娱乐界都是响当当一块金字招牌。他们靠着做节目、卖技术、卖服务起家。《GO BINGO》是他们的看家大戏，在英国持续播出30年，长盛不衰。

　　这是一台直播节目，演播室大门敞开，购票即可进入，参与现场博彩。场内人声鼎沸，热闹非凡，每期竞出一名大奖获得者，随着“砰”一声巨响，花花绿绿的英镑就哗哗哗从屋顶上往下飞啊，天女散花似的，总额高达20000元！

　　我的第一反应就是：这个节目应该引入中国！

　　经过一番洽谈，央视从ECM公司买进了《GO BINGO》的节目播出权、使用权，以及全部节目制作资源和技能，以40万英镑成交。预付5万英镑，余款在节目播出三个月后付清。

　　当时，也有几家地方台购买了《GO BINGO》的使用权，央视作为国家电视台，当然要与众不同。所以我们不但改，而且大刀阔斧地改。ECM公司派出一位英国工程师，根据我们的流程专门设置程序，薪水是每小时1000英镑。

　　原版节目的模式是数字背景墙，数字的排列组合经过严密推算，以确保游戏公平。我们将数字改成了商标，4排13列共52个，和原版设计原理相似，形式不同。

　　到今天我也没想通，为什么商标非得是52个，而不是53个，55个？据英国工程师说，跟概率有关系。

　　英国工程师给节目起名Lucky 52，中文名字由此定为《幸运52》。

　　1998年11月22日，星期日，早上7：15，《幸运52》偷偷地开播了。

　　节目已经播出三个月了，可我们还欠ECM公司35万英镑呢。英国那边开始催账了。

　　催促再三，未果。这时候，英国专家已经回国了，身价太高，受不了。

　　留下一个美国总监在这儿盯着。也不知道是不是人家临走时往程序里设了什么机关，三个月到期不给钱，直接罢工。几天以后，我们录制新节目，出问题了。

　　节目刚刚进行到一半，我正手舞足蹈领着大家玩儿，机器突然“啪”，歇菜了。现场工作人员查了查，据说是电路板的问题。这美国总监也不懂技术啊，瞎了不是？台下坐着好几百观众呢。

　　同时购买过这套程序的还有几家地方台，于是，我们迅速通告了最近的齐鲁电视台和河北电视台，请求救援。可是他们的程序和我们还不一样。他们沿用的是《GO BINGO》原版数字模式，而我们改成了商标。

　　大约过了40分钟，我们得到的最后通告是：今天修不好了。现场每位观众获赠一个小礼品，然后散场。

　　经过评估，这期节目全部费用支出，包括演播室、舞美、灯光、设备、人员、服化道，等等等等，一核算，好几十万！这还没算广告收入呢。

　　相关人员马上致电ECM公司，大意是，贵公司程序损坏，直接造成我们上百万元的财产损失，您说怎么办？赔吧！这下把英国人给难住了：我还有35万英镑没收回来呢，先赔你上百万？我方人员称：您先把我们这钱赔了，我们马上付您余款。挺大一外企，得讲究“三包”吧？英国人语塞。这不成那谁说的了吗？“您咋这抠呢？一个菜不点，完了我还搭一个？”于是，到底谁欠谁，就这么不了了之。

　　和ECM的关系就这么崩了。英国人打小算盘打不过咱，商业敏感度可高了去了。咱这儿还盘算着怎么赖账的时候，人家早早就抢注了“幸运52”和“Lucky 52”这两个专利名称。

　　直接后果就是，《幸运52》不能再叫《幸运52》了，于是我们把节目名字改成了《夺标52》。就这么凑合了三四个月，实在凑合不下去了，整个程序都乱套，凡涉及人家专利的，概不能用。

　　谈判，要求恢复《幸运52》的名字。然后，有一些程序我们仍然可以使用，还有一些程序被他们收回，由我们另行模拟一套。

　　《夺标52》又变回了《幸运52》。