在认定模板的版权地位之后，就需要对被告作品是否抄袭原告作品进行判断。在“幸存者”诉“我是名人”的案子中，罗瑞塔法院驳回了原告诉求并且说道：电视节目的革命就是一个持续的“慷慨”借用前人智慧成果 <http://law.law-star.com/psearch?rjs2=成果&dbsType=chl>的过程。她在这句话中就暗示了，所有的模板都至少是对前人的模仿。因此如果想要赢得侵权诉讼，你必须证明的重点不在于你有多创新，而在于对方确实抄袭了你。因此，侵权认定是更为重要的一步，通常有两种方法：一为两步法，二为三段论。“两步法”指，实质性相似加接触，如果原告能够证明两部作品间有实质性的相似，并且能够举证证明被告有过对原告作品的接触或者接触的可能，则侵权即告成立。“三段论”指，美国法官在阿尔泰案件中发明的判定某一被告作品中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告作品的版权时，应分三步进行，而不能一上来就不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。

　　（一）两步法：实质性相似十接触

　　在判断两部作品是否构成实质性相似时，可以借鉴美国法院在Chuck Blore案中采取的“细节／整体测试法”。首先细节测试，将原告电视节目与被告电视节目进行细节元素上的对比，可以请专家专门到法庭进行鉴定，对比的主要依据是电视节目以及电视节目“纸上模板”，查看被告节目有多少元素是与原告相同或相似的，同时，也应当列出区别。但是在被告抄袭了大量原告的元素并且区别不能明显盖过相同之处时，区别的多少是不会影响实质性相似的认定的。当鉴定出原、被告相似、相同之处后，法官应当判定，这些相似、相同的元素作为整体是思想还是表达，若是表达，则构成实质性相似；若是思想，则法院启动整体测试法，让普通受众观看两部电视节目，感受被告节目是否是对原告的抄袭，若观众感觉是抄袭，则法官应当判定实质性相似成立，反之，则不成立。

　　典型案例为2002年荷兰最高法院审理的漂流者电视制片有限公司诉埃德蒙娱乐制片有限公司侵犯节目版权一案。法院首先进行细节测试法，将原告列出节目最具特色的12个模板元素与被告节目进行对比，法官说到：“一个模板包括了许多不受保护的元素……只有两者由这些不受保护的元素所组成的整体具有较高的相似度时，侵权才可能存在。如果所有元素都是相似的，那毫无疑问是侵权了，并且是侵犯了著作权。如果仅仅一个公有领域的元素被抄袭了，那结论显然是不侵权。但是问到究竟多少个相似之处才算是侵权我们没有答案，这需要具体案件具体分析。”需要注意的是，并不是相似的数量决定了实质相似的确定，而是相似的部分是否是原作品最具独创性的部分。法院发现两者之间相似的仅仅是第9至第11个元素，而这3个元素的相似并不是抄袭的结果，原告能够证明自己有大量的创造和开发在内，同时3个元素的相似也不足以构成实质性的相似。法院又进行丁整体测试法，并认为：“法庭认为两者的节目从整体上看有明显的差异性，被告没有侵犯原告的版权。”荷兰最高法院最后判定：“幸存者”的电视节目模板是一个具有版权的作品，但是被告的模板不构成对其的侵权。

　　（二）三段论：抽象+过滤+对比

　　“三段论”侵权认定法，其突出点在于将不受保护的思想、公有领域中的表达先剔除出去，然后再将所剩下的部分进行比较，判定是否侵权。

　　第一步，“抽象法”。首先要把原、被告电视节目模板中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。如果只是思想本身相同，即使这种相同表现为结构的相同，也不构成侵权。如相亲节目这一主题，创作人永远不可禁止别人使用这一类别的节目。

　　第二步，“过滤法”。即把原、被告电视节目模板中虽然相同的，但又都属于公有领域中的内容删除出去。即使这些内容不再是“思想”本身，而是“思想的表达”，如相亲节目中惯用的女选男模式，先是男士自我介绍、再是若干轮的淘汰，最后选择配对。

　　第三步，“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后所剩下的部分，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯版权。在这时才可以把原、被告的节目模板加以对比。

　　“三段论”的认定方法比较符合我国的司法实际，且已被我国的司法实践所采纳。但针对其“对比法”阶段不够细致的弱点，故可以借鉴“两步法”的做法，即在“三段论”的第三步适用非法挪用或实质性相似标准，以使其判断标准更为具体细致化。具体而言，在适用“三段论”的判定标准下，通过前两步的“抽象”与“过滤”，可将两部作品中需要进行对比、判定的内容凸现出来，这两个阶段的运用比“两步法”当中的第一步更有优越性，因为在“两步法”中，通过第一步的运用，并不能完全达到将不受保护的思想和某些公有领域中的表达剔除的效果。所以“三段论”所要借鉴的只是“两步法”中的第二步--非法挪用或实质性相似标准。通过这一步的具体量化，以判定被告是否侵害了原告的著作权，而这种具体细致化恰恰是“三段论”的第三步--“对比法”的不足之处，所以有必要借鉴。

　　在中国目前的社会状况下，考虑到著作权侵权案件的复杂性，认定某种行为是否侵犯著作权有必要对国外先进制度予以借鉴，这也是随着我国著作权保护的发展而逐步完善、实践的一个过程。我国的电视节目行业相较西方国家，仍处在模仿和借鉴的阶段，因此借用较高的侵权判定标准能够既有效地保护国内外的高投入、高创新节目模板，在国际上树立中国良好的保护知识产权形象，同时也能激励创新、增进创作信心。另一方面，较高的侵权判定标准可以促使我国在此过渡期内安全地进行适度的模仿以及相互的借鉴，有利于行业的繁荣以及满足观众的多样性需求。

【作者介绍】胡骋  浙江工业大学法学院。

（转自《中国律师》   第2011-04期  ）