【精彩发言】

主持人：电视模式该不该保护？

　　于国富：在讨论这个问题的时候，首先要看客体。我们的客体如果是一个电视节目，毫无疑问，不管是行业人士，还是法律人士，都认为应该严格进行保护，《版权法》也专门列出了影视作品这个概念。毫无疑问，节目内容本身是应该进行保护的，而且也有现实的法律依据。作为节目模式，既然有“模式”这两个字，显然就不是节目内容，而是节目的表现流程，或者是核心关键的设置。这些东西可能以《商标法》、《专利法》、《著作权法》来保护，会有捉襟见肘的地方。比如《商标法》保护的是一种标识，保护的是产品或者服务提供者表明自己身份的权利。如果说是一种模式的copy，根本没指明原来所有者是谁，这不存在《商标法》的侵权。

主持人：就像“好声音”一开始就注册了商标，是明确受保护的。

　　于国富：如果纳入到商标保护的角度来讲，肯定先有商标标识，然后我们分析是不是相似，以及有没有注册商标。《著作权法》保护的是表达方式，不保护它的方法、思想。其实，节目间的内容差距是巨大的，虽然都是好声音，都是转椅子，但节目最主要的核心内容恐怕还是这些人在唱歌，内容实质是不同的。至于说都用了转椅子这个方法，或者有什么样的流程，这个可能不构成单独的《版权法》要保护的作品。

　　从《专利法》角度来讲，专利保护有方法，但它保护的是技术方案。一个方案能不能拿去申请专利，要检查三个地方：有没有用技术手段、有没有解决技术问题、有没有产生技术效果。如果这三个地方靠不上的话，很有可能就不是《专利法》上保护的技术方案，恐怕是一种纯粹的商业方法。《专利法》是比较排斥纯粹的商业方法的专利的，也有很多在专利局被驳回。

　　我个人认为传统的《知识产权法》在保护电视模式上是捉襟见肘的。怎么把它纳入到保护中去，我觉得还可以引入《不正当竞争法》，与《商标法》、《专利法》及《著作权法》四管齐下，看看能不能保护。《反不正当竞争法》是兜底的法律，只要违反公认的商业道德，获取不竞争的商业利益，使同业竞争者受损，就有可能被归入到《反不正当竞争法》的第二条，在它的分则里也有可以借鉴相应的依据，比如在现场的装璜设计上刻意地模仿竞争者，或者从名称设计上是直接翻译的或者是模仿竞争对手的名字，使人误以为是你的竞争对手的节目，这个时候可以通过《反不正当竞争法》确认不正当竞争行为，来予以规制。

　　第二，作为节目的先发优势者，能不能提前把商标注册下来，自己用的，有个性、有创意的刀具申请为外观设计专利或者是作为艺术作品进行保护。对于可能用到的具有专业的创新性的设备，比如说灯光、特效设备，这些可能又是《专利法》保护的，可以申请专利。从几个角度上往中间靠拢，把自己的节目尽可能地保护下来。这是我说的，保护的可能性有，但如果直接、武断地保护，是比较难的。

　　我认为武断地保护比较难。那是不是需要法律修改来达到这个目的？我认为不对，我认为现行法律的这个设计有它的正当性。因为作用一种模式来讲，如果允许先用者直接享有垄断性权利的话，这个社会有可能就没有那么多的创新手段。因为如果一种模式允许创新，再往里面填内容的时候就不会积极。比如你享有好声音这个模式的专有垄断权利的时候，我随便找一个阿猫、阿狗来唱几句，你们大家来评就可以了，因为我已经垄断了所有的类似模式。这对于我们这个社会创造更多更好的精神产品是不利的。

　　我认为现有的保护架构是合理的，谢谢大家！

主持人：有一个问题，像《著作权法》修改提出视听作品的新类别，电视节目若视为视听作品，对节目的拷贝是否构成版权法上的抄袭剽窃。他一直想打一个官司，想法不是走版权的思路，而是把知名节目主张为知名服务。

　　于国富：春泉律师的意见跟我刚才所说引入《反不正当竞争法》进行节目保护有异曲同工之处。但我觉得这不是强保护，因为《反不正当竞争法》对节目名称的保护或者是对节目装潢、等特有元素的保护也是要求构成了知名商品的或者知名服务的特有名称、特有包装装潢。如果说仅仅是起了一个名字，你说是我先做的，后一个人就不能用这个名字了，同时又没有商标意义上的冲突。这样武断的直接进行保护实际上也是超出了知识产权的平衡的界限。我基本同意春泉说引入《反不正当竞争法》，但我认为应该有所限定。

　　我非常佩服汪涌律师把这个问题又上升到了一个高度，但同时可能有一个问题没有回答，为什么有一些付过钱的引进节目就赚钱。刚才汪涌律师小声说了一句这不是法律问题。我也同意这是一个商业问题，但有一定的法律根源。同时，也有社会思想、文化上的根源。

　　首先一点对于引进过来的作品，它已经是海外的知名节目，在国内比较容易移植它的影响力。我只需要宣传这是原版引进的英国某电视台的知名节目。从社会文化的角度来讲，我们中国人还是有一定的崇洋媚外的思想。这是从法律上和社会思想上有这个根源。法律上的根源是什么？我们刚才说了《反不正当竞争法》有相应的规定，你直接混淆界限，有可能构成不正当竞争。所以花过钱的就敢于混淆这个界限，或者直接说我的节目就是那个节目。但没花过钱的，为了避免《反不正当竞争法》上的混淆，可能不敢那么宣传，而是要重新建立社会的关注度。在这个情况之下，由于相应的法律制度设计导致了商业上的差异，是不是可以这样理解。

主持人：像您刚才提到以《反不正当竞争法》保护也需要具备一定的要求，符合要求才可以，但符合要求不是容易的事情。有没有其他的，像整个过程中，拿《中国好声音》举例，之前的商标就是拿话筒的商标，是注册成商标保护了，包括英文名字也注册成商标了，如果抄袭这个就肯定侵犯商标。比如那个椅子，之前也是没有这种转动的模式，这个用什么保护，就可以把这一部分保护清楚了。这样的话，对版权方来说，他很明确地知道这个节目中的这个东西是我的，你如果设计这个就可以告你。如果只靠《反不正当竞争法》来说，对他们来说太不确定了。

　　于国富：法律规定是有合理性的，我们现在的讨论不是在修法，汪律师他们修法的时候可以讨论。刚才我们的问题是在现行的法律环境下，我们怎样对电视节目的商业模式进行比较好的保护。

　　我刚才提到了四管齐下的概念。由于上个环节不是讨论这个问题，就一带而过了。现在我详细解释一下怎么四管齐下。首先，在引进节目的时候，先考虑《反不正当竞争法》提到的那些权利项目到底有没有构成。如果海外节目在中国已经有了一定的影响力，它的装璜设计也已经取得了一定的识别性，应当通过合同的方式把它让渡过来。你应当把这种特有的名称和具有识别性的元素授权我在中国范围内使用。同时，必须得独家允许我使用，其他人使用这个也侵犯我的权利。同时你授权我代表你去追究对方的不正当竞争的责任。这样一来还有一个排他性的诉权存在。

　　我们再说商标版权专利。从商标的角度来讲，大家往往重视的是节目的名称，但事实上如果从《商标法》的角度上比较好地把它保护起来，每一个特有环节的名称，甚至包括里面特有的元素，都可以把它保护起来。比如说大家经常说的PK。PK这个词，我印象中好像是来自于《超级女声》，有可能还有它的前身。这个东西是不是也通过商标的形式保护起来？这样一来，一个节目里面可能会有十几个，甚至几十个商标。你不要怕。因为商标注册申请和维护的费用，和你这个节目被别人抄袭所产生的损失相比起来，这个费用是值得的。

　　从版权角度来讲，我理解刚才张主编的意思，实际是改编权的概念。当我产生这个节目的剧本和你产生这个节目的剧本具有同一性的时候，我改编自我这个剧本，你也改编自我这个剧本，我这个剧本的权利就受到侵犯了。好像曾经有过相应的司法实践，当然不是电视节目，而是有一本武侠小说和一个电子游戏之间的关系。有一个出版商起诉了一家网络游戏的生产公司，认为游戏改编自小说。因为这个出版商也要把这个小说改编成游戏。双方还进行了反不正当的诉讼。这与我们今天讨论的最相关的版权问题，其实是改编权的问题，是不是来自同样的台本或者剧本。咱们在引进作品的时候，如果能够把具有固定模式的串场的台本。因为你主张里面的实质内容是没有用处的，因为每期的内容都不一样，但串场台本有可能是相同的，我们要把这个版权同时拿下。

　　从版权的问题来看，《著作权法》最大的特点就是包罗万象，作品的类别有十几种，包括文字作品、音乐作品、影视作品、口述作品等等，甚至还有雕塑作品、模型等等。我们把这些能够成为版权保护的元素，尽可能地在节目中进行拆分保护，并且移植过来。这个也是非常重要的。我记得我曾经给一个公司做策划，他们就问我这个商业模式怎么保护。我说我有一个好消息，一个坏消息。坏消息就是你的商业模式，《知识产权法》上不能保护。好消息就是如果你能把通过知识产权保护的片断笼罩起来，知识产权就保护起来了。我们探讨的不是能不能用《知识产权法》保护，而是我如何用《知识产权法》把这个商业模式的片断周延化。

　　我们再说专利，专利是最需要周延化的东西。我理解现代的电视节目就是一场浩大的工程。在这个工程之中，不仅仅有主持人的创意元素，也有灯光、布景、道具等等，都有大家辛勤的工作。是不是能把道具元素、舞台设计，甚至是打分器，把这些元素通过专利保护起来。通过专利的方式，如果能把这些元素周延化，实现这种商业模式就必须得用这些元素，而这些元素又是专利保护的范围，那你就保护了整个商业模式，包括电视模式。比如说转椅，如果这个转椅可以在市场上买到，你现在去申请专利，恐怕没有新颖性。但这个转椅和整个舞台的设计，包括要能够用摄像机摄录下来，并且看起来达到一定的视觉效果，这个设计有可能是特定的。是不是有一种带有转椅打分器的舞台作为专利保护起来。下一个人如果要用的话，我可以通过专利来保护。

　　这是我对四管齐下的解释。如果从这四个方面来看，我觉得就保护得比较完备。

主持人：有律师就问为什么现在呼吁声这么多，但真正诉之法律的特别少。是不是因为存在的风险太高，所以大家不愿意涉及到法律问题？

　　于国富：中国的节目同质化严重，我个人感觉也不完全是制作方的问题。比如说以电视剧为例，据说广电总局已经禁播了谍战剧、宫斗剧、网络游戏剧。允许我们做的事本来就少，还想大家都不一样，这还是很考验创新的。

主持人：今天我们讨论的内容很有帮助。虽然说不一定非要提到这个模式的问题，但里面涉及到很多具体的法律如何应用的问题，对版权引进方还是很有帮助的。

　　于国富：首先我们做知识产权案子的时候，我们律师首先看你主张什么权利，并且主张权利的客体是什么。然后就简单了，我知道主张的客体是一个剧本，我再拿这个东西和被诉侵权一方的节目做对比，看看是不是有同一性。如果做了版权登记，我再对照被告的节目，我看有同一性，有可能把它认为改编自你登记的这段东西。现在最大的难题就在于如果以模式进行版权登记，我们仍然不知道它的客体是什么，在鉴定同一性的时候就比较麻烦。如果经过对比，你的节目就是按我的串联单来的，我们要看它的同一性程度。从不正当竞争或者商业秘密的角度来讲，还是可以考虑的。因为毕竟从商业秘密的角度来讲，你的串联单，局外人应该是不知道的，你们也要采取保密措施。这就符合商业秘密的四个条件，不为公众可知悉、为权利人带来经济利益、采取了保密措施、具有实用性。

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