【精彩发言】

主持人：在网络上的讨论都偏向用《著作权法》来保护电视模式，对此王涌律师有什么看法？

　　汪涌：从版权的角度来看，节目是节目模式的表达，节目本身构成作品这没有问题。节目模式是关于这台节目的构思，显而易见，构思是属于思想的范畴，是不受《著作权法》保护的。做这台节目是根据一个人的构思，做出来的节目本身已经构成了思想的表达，这台节目做出来是一定要保护的。如果是广播电视台制作的，你当然享有著作权。但对于这个构思是不能给予保护的。

　　我想讲两个理由。一个是从经济学的角度：大家认为不保护电视模式，就鼓励了同质化的竞争；实际上经济学有一个概念，同质化竞争是市场经济的常态，大家喝的水，有娃哈哈生产的，有农夫山泉生产的；在所有市场经济服务里面，同质化竞争永远是常态，但怎么鼓励在同质化竞争中产生优胜劣汰的效果呢？品牌经营。在同类节目里面，你就是比别人做得好，形成了知名的品牌和服务，我用不正当竞争去保护，别人不能再模仿和抄袭，不能打着你的牌子，不能再叫《中国好声音》，如果你把《中国好声音》做成一个商标或者是知名商品服务名称，别人就不能用了。市场经济是通过这样的同质化竞争鼓励优胜劣汰，而不是简单赋予节目模式的著作权保护。

　　从消费者的角度来看，如果没有同质化竞争，如果对这种构思进行垄断保护，消费者就失去了多样化的选择。你把这个节目垄断了，节目粗制滥造，还不允许别人去做，对消费者利益来说是一种妨碍。

　　关于版权保护的问题，我查到的是只有2006年，欧盟在墨西哥的一个会议上，曾经提出过要将电视模式纳入到版权保护的特例里面。但否决它的是美国代表。大家刚才认为美国是输出节目模式的大国，但美国代表毫不犹豫地否决了这个议案。之后，在历次的会议上，节目模式纳入版权保护都没有成为正式议题。

主持人：您同意于老师提到的综合性保护吗？

　　汪涌：应该具体问题具体分析，比如说转椅，如果已经形成了这个节目的特定范式，完全可以把它作为一个特别的形象来进行保护。就像我们以前讨论美国电影的卡通形象，你把其中的一部卡通形象截下来用在商业上，是侵权的。大家可以在这个方面讨论怎么保护合法权益，但不要把它纳入到著作权保护的课题里面去。

主持人：有一个问题，像《著作权法》修改提出视听作品的新类别，电视节目若视为视听作品，对节目的拷贝是否构成版权法上的抄袭剽窃。他一直想打一个官司，想法不是走版权的思路，而是把知名节目主张为知名服务。

　　张继哲：大部分知名企业对知识产权风险的损害程度还是有所领教的。还有一个问题，我们的标题不是特别准确，如果不叫电视模式，对于电视节目同质化的问题，能不能从知识产权的角度，让这个产业发展得更健康一点。我们说《著作权法》保护的是作品，并不保护表达思想。在创作节目过程中，要经过很多步骤和方案，除了表现出来的形式，在节目创作过程中，脚本这样的东西能不能作为作品来识别。就像140字的微博都可以进行保护，我们写了几万字的方案难道不能保护吗？有哪些会被识别为作品呢？

　　汪涌：这个问题特别好。最后就是要判断版权侵权的三个重要概念，什么是抄袭、什么是剽窃、什么是借鉴。抄袭和剽窃通常认为是侵权的，但借鉴不一定是侵权，借鉴更多的是对思想的借鉴。我借鉴你的思路以后做出新的表达，用自己的表达方式重新演绎你的构思，这叫借鉴。我们讨论这样一台选秀节目的法律保护的时候，我们一定要分析模仿者是直接抄袭了节目的元素，还是只是借鉴。把这三个概念弄清楚，对行为的定性就比较清晰。这是很典型的法律问题，一定要区分这三个概念。所有搞版权案件研究的人都要明白什么是版权意义上的抄袭、剽窃，什么是不侵权意义上的借鉴。

主持人：像您刚才提到以《反不正当竞争法》保护也需要具备一定的要求，符合要求才可以，但符合要求不是容易的事情。有没有其他的，像整个过程中，拿《中国好声音》举例，之前的商标就是拿话筒的商标，是注册成商标保护了，包括英文名字也注册成商标了，如果抄袭这个就肯定侵犯商标。比如那个椅子，之前也是没有这种转动的模式，这个用什么保护，就可以把这一部分保护清楚了。这样的话，对版权方来说，他很明确地知道这个节目中的这个东西是我的，你如果设计这个就可以告你。如果只靠《反不正当竞争法》来说，对他们来说太不确定了。

　　汪涌：就是这个元素构不构成作品，像元代一个词人讲的，小桥流水人家，断肠人在天涯。显然小巧流水人家是客观的表述，不构成作品，但断肠人在天涯就是作品。还有黑夜给了我黑色的眼睛，这是很客观的描述。小桥流水人家这个不构成作品，这几个元素罗列在一起不构成作品，但后面加了一句“断肠人在天涯”，这毫无疑问是一句好词，要把这个抄袭了，没有人说不是侵权。但你只是抄袭了“小桥流水人家”，不会有人认为你侵权。

　   如果真的要想保护电视节目的版式，我们现行的《著作权法》，包括美国的法律，限定了很多，版式的保护仅限于出版物。现在也有一种概念叫做电视杂志。如果你真的把这台秀当做是以电视为介质做的出版物，在美国是有机会打赢的。因为在判例上可以说传统著作权意义上的版式设计可以延伸到电视出版物里面特有的作品，你可能会寻求一个保护的机会。但是在中国，首先中国不是判例法的国家，王律师讲得非常清楚，你的电视节目如果视为电视节目，它不是一个电视杂志，这个版式设计就很难纳入到现在的《著作权法》保护的领域。

　　简单方法是不正当竞争。法院判断不正当竞争侵权会考虑两个构成侵权的因素，一个是整体上模仿，这个节目整体上的流程、范式、引进的过程是不是一样、整体上是不是相似；第二，个别因素的完全雷同或抄袭。我最近打了一场官司，得到了法院的支持，我们用的方案就是这样的。两个网站，一个网站开办在前，后面一个网站觉得前面这个网站的思路很好，原封不动的做了一个网站，网页结构也基本相似，在里面个别的文字和图片的部分用了一样的都是。我到法院去立案的时候，我是告著作权侵权，肯定能告。但我告著作权侵权，单个图片或者文字赔不了多少钱，我们最后是告的不正当竞争。判断侵权的因素是整体上模仿，而且模仿的证据是所有的个别因素都完全抄袭。最后法院认为它违法了诚实信用原则，按照《反不正当竞争法》的第二条进行了判定。

　　栾轶玫：我们刚才都说到转椅子，其实不是转本身，而是涉及到荷兰《The Voice》关键的元素，就是盲听、盲评。过去我们看超女，都是从对面一看，觉得穿得不行，评委就会把她损一顿下去。从我收集的资料来看，目前电视台有东方卫视的《声动亚洲》，广西卫视的《大地飞歌》，还有《非常6+1》。如果我作为浙江卫视，我花了这么多钱买这个节目，我就打算告这三个台。我们怎么告？能不能告赢？会不会受理？这就是非常关键的电视模式版权的问题。

　　汪涌：可以，但你要证明整体模仿加过程抄袭。证明的点越多，构成整个侵权的概率就越大。从法律司法实践来讲，法院判断侵权，够不构成对你完全的复制和抄袭的时候。第一，我是借鉴的思路，这个可以，但你借鉴我的思路还用同样的元素，这就不行。你借鉴我的思路还用同样的元素，这会造成市场的混淆。现在我们对混淆的不要求是实案的状态，不是一定要引起消费者的混淆，而是有引致混淆的可能性就可以。

【观众提问】

律师A：我是一名律师，我听完几位老师的高见以后觉得很受启发，但我觉得有一个问题被忽略掉了，就是知识产权保护内容的权利方式，就是商业秘密。我听到王老师说为什么有版权的节目比没版权的节目更吸引人。我觉得从法律的角度来说，以商业秘密的角度可能会解释这个问题。类似于刚才说的宝典或者菜谱，你只是看别人做成的菜，然后你再反向地推断是怎么做出来的，你是很难做得一模一样的。甚至你拿到一个公开的菜谱，上面写盐少许、酱油半匙，你仍然做不出来原汁原味的菜。我在想如果将来节目之间有纠纷的话，可能有两个纠纷。第一个是有个案保护，类似于网络游戏装备的纷争，大家的争议很大，这个东西是物权，还是债权，还是知识产权，但现实告诉我们是用个案保护的，我觉得电视模式也是这样的趋势。第二，在侵权方面，如果比较确定性的，我倒觉得商业秘密是非常重要的途径。因为如果能够通过反向工程，就是公开播出的节目，把它完全复制的话，它就算不上商业秘密，不受法律保护。如果不能的话，就说明核心的东西，是通过不正当手段获得的，所以才能一模一样，这个标准相对清晰一点。这是我的一点意见。

　　汪涌：这个观点是对的，商业秘密确实是很好的保护。将来可能会有特殊的情况，比如大家想做一台与《中国好声音》一样的质量上乘的、收视率很高的节目，可以把内部能接触到宝典的人员挖走，商业秘密很容易就构成了，侵权要素很快就出现了。如果真的是把作为商业秘密保护的宝典通过不正当的手段拿出来，这个侵权是没有任何问题的。但这跟我们今天讨论的节目模式是两回事。做节目的诀窍或者是精华，人家不愿意对外公开的，采取很高的保密措施，甚至交易双方都要就这一点签保密协议的。这就像看了菜谱，同样做不出一样的菜。工艺流程、每个环节怎么做，是这个节目的价值所在。如果真有这种案子，我估计最有可能发生的就是将接触到宝典的制作人员挖出来再做同样的节目。

　　如果我们一开始讨论的就是保护宝典，这个问题就很清晰了，侵犯商业秘密是没有任何异议的。我们今天讨论一下午，最后发现两个讨论题目完全不搭界。

律师B：我有两个问题。第一，有关于节目模式的问题，国内是有案例的，有关于《幸运52》在山东的案子，山东法院简单地把这个问题处理为节目模式应该受《著作权法》保护，有相关的表述。它的表述逻辑就是因为这个东西在美国做过版权登记，根据伯尔尼公约，应该受到保护。我觉得这个说理是有问题的。这个问题就是版权模式在美国的版权登记有什么效力，在诉讼中有什么作用？国外是不是有版权登记。

　　汪涌：我觉得节目剧本都可以作为版权登记，但作为一种模式去登记，这个我不太确信。

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