主题：“电视节目模式”是否应得到保护
时间：2012年8月14日（下午）14:00-17:30
地点：《中国知识产权》杂志社
嘉宾： 中国知识产权杂志社总编 张继哲先生
　　    中央人民广播电台高级编辑 网络发展部栾轶玫主任
　　    北广传媒优优宝贝电视频道发行总监 李征先生
　　    引进电影价值资深评估师 黄星先生
　    　北京金诚同达律师事务所高级合伙人 汪涌律师
　    　北京高科律师事务所执行合伙人 柴青海律师
　　    北京盈科律师事务所高级合伙人 王军律师
　　    北京盛峰律师事务所主任 于国富律师　　

主办：中国知识产权杂志
联合媒体：搜狐传媒

主持人：各位嘉宾，大家下午好！我是中国知识产权杂志的记者李雪，也是本次讨论会的客串主持。欢迎大家在百忙中来参加第二期的讨论会。上一期我们做的是王老吉商标的问题的讨论（详情请见www.chinaipmagazine.com/trial）

　　本次讨论会我们和搜狐传媒共同举办，今天讨论会的话题也吸引了众多媒体的关注，有来自法制晚报、北京晚报、京华时报、新京报以及中国知识产权报的记者。

　　我们希望现场可以畅所欲言，我们愿意听到不同的声音，希望大家有碰撞。

　　今天的讨论会与以往一样，是一种轻松互动的形式，希望今天到场的朋友可以积极地互动起来。我们也为大家准备了小礼品，讨论会结束后依然设立了抽奖环节。希望大家可以坚持到最后。同时，我们也将微博转播今天的活动，与不能来到现场的朋友近来互动。希望我们搭建的朋友能够为大家传递关于知识产权前沿的不同的声音。再次感谢我的同事们感谢大家今天的到来。下面进入今天的讨论会。

　　今年中国知识产权界还挺忙的，iPad、王老吉商标案之后，新的焦点又来了，“电视节目模式侵权”。要关注的著作权方面的案件很多，我们为什么选择这个话题，也是因为在微博上征集了好多问题，大家在这个上面有所关注。我的同事搜集了一些相关资料，大家可以翻看一下，对大家的讨论会有帮助。

　　今天引出这个话题是因为现在热播的《中国好声音》。最近在网上还看到一个小视频，一个男孩在家里看《中国好声音》，他也模仿盲听的模式，在家背对着电视看，要觉得声音好，拍一下自己，然后转过来。可以说明这种形式挺受大家喜欢的。虽然这个小伙子有点到了走火入魔的地步了。不过这也说明这个模式的新颖性。

　　《中国好声音》的原版是在荷兰，它也是2010年推出的一个经典节目，在荷兰推出之后就创下了收视的奇迹，已经有26个国家购买了节目版权，在浙江卫视推出《中国好声音》的同时，盲听模式在多当档节目中都出现了。我们先看一下视频资料。

　　现在播放的是荷兰版的。这是在2010年推出的节目。浙江卫视是进行的原版引进，据说椅子都是从荷兰运过来的。有了原创，就有相同的节目出现，我们也找了相同的节目。广西卫视的《大地飞歌》也是采用了盲听的模式。《非常6+1》也是采用盲听的模式。椅子都有点像。大家都是观众，对国内播放节目的同质性都有所感受，比如像《非诚勿扰》火了，就都很多相亲节目出现，现在发展到中老年相亲也采用《非诚勿扰》的形式。作为观众，我们最有感受。不如让我的领导，张总先谈一谈作为观众的感受是什么。我想也能代表很多人的声音。

　　【张继哲】：非常感谢主持人给我这个机会。首先，我特别欢迎大家可以在百忙中抽出时间到我们这个小小的平台中畅所欲言。

　　说到电视节目和电视台，我是从八十年代初有了第一台电视机，看了第一个电视节目。从个人感受而言，当时大部分是信号的转换，是新闻报道，甚至是晚会的转播，都是依托实体形式的信号转换。到了九十年代以后，因为各地的上星频道越来越多，卫视越来越多。这种形式就触动了很多新颖电视节目的出现。其中我印象很深的就是光线传媒。可能是在中国率先独立制作电视节目，然后到各电视台播放，也开创了一个行业。很多影视制作公司，包括艺术公司都加入到了独立制作电视节目的模式当中。

　　在这个过程中，电视节目的信号传播和播放渠道转化为脚本的设计、固定模式，甚至现场灯光也有一些创作元素在里面。

　　很多的节目都有相同的错误。第一个就是广告插播太多；第二个问题就是节目的严重同质化，节目模式基本差不多。后台团队结构在节目录制过程中起到非常大的作用，从这点引发出我一点感想。也就是文化产业中的人，创新是他们的生命。但是，我们应该有尊重创新的意识，应该成为行业内的道德规范。但是，这种模仿、抄袭或者改编的情况越来越多。在目前我们这个提倡创新的媒体中，讨论这个话题的时候居然有一定的不确定性，我们更希望大家可以多参与这个话题的讨论，能够得到创新性的保护方法，真正保护有创新意识和创新能力的制作团队。谢谢大家！

　　主持人：百花齐放的创新模式才有意思，大家都做同样的节目，再好看，重复很多遍可能也就没有意思了。版权对于电视台来说，版权引进方到底重不重要，无论是电视台，还是版权引进方，他们是怎么想的？是有几个好的主持人，有几个舞美在舞台布置方面更突出就可以了？还是像《中国好声音》这样引进很完美的电视节目模式才最重要？我们今天也请到了引进电影价值资深评估师黄星先生，让他来谈一谈这方面的情况。

　　【黄星】：很高兴来参加今天的讨论。今天我先给大家介绍一下版权引进的基本流程。

　　从我们的角度来讲，我先讲一下引进这个概念。如果从市场的角度来讨论这个概念，应该是版权交易。为什么我们会谈到引进呢？因为是我们在文化传媒产业方面的原创不够。从电影，到电视剧，到电视节目，可能还包括出版，我们是文化大国，但不是文化强国。如果到谈到引进，我们可能要从两个方面谈起，从交易的方面，一个是买，一个是卖。今天我们谈的引进是目前的基本产业状况决定的。

　　目前的引进流程基本是这样。首先，如果我们看到一个认为不错的文化产品。这个产品是商品。从原有的角度来说，看成是文艺的创作，现在我们要从经济的角度出发，确定它是个产品。产品一定要有一个所有人，或者是所有者。打个比方，一个电影或者电视栏目，我们要找到谁是这个版权的主体。里面有一个要注意的地方就是版权调查。电视节目可能还好一点，电视剧或者电影会遇到一个情况，就是有诸多的出品方或者是关联方。如果我们找人找得不对，很容易陷入陷井。在采购的过程中间，我们要确认这个方面。

　　第二个是两个方面。关涉到法律层面的有很复杂的情况，起码有两国的相关法律规定，这是我们目前很容易遇到问题的。在解决完法律问题以后，因为我们是引进，在合同中就要有权益的关涉地区，还有权利的范围，包括电视台，比如我们是普通话的电视台，但因为全球有很多华人聚集区，也关涉到这一部分，也是非常重要的问题。还有就是使用年限的问题，包括开发年限的问题。比如你在一两年内把它买下来以后不进行开发，他们有权利转给别人。这就是引进流程的基本方式。

　　再往后就是相关临界权，涉及到副产品。比如我们看到《中国好声音》V字型的手势，如果要开发体恤衫，这都是在整个项目包里面的。我们虽然是引进方，但从某个角度来讲，我们是买家。除了买到权益以外，还应该买到相关的配套服务，比如对人员的培训、节目流程、标准、制作等各方面进行指导，甚至是进行监督。成熟的版权所有者会非常看重这一点。

　　再往后是非常关键的问题，也是我们目前一直没有解决好的问题，就是价格。国内基本上都是进行谈判，具体值多少钱，有不同的确定方式。前两天微博上有一个消息，据说《中国好声音》通过两个月的时间收回了成本。这个价值还是要买方自己去评估。

　　基本流程结束以后，我们要了解知识产权保护的目的。第一是保护原创。我想跟大家界定清楚一点，刚才说的原创或者是创意，它很容易让我们大家想到的是它是一个零碎的点或者是一个idea，这是我们没有认识清楚的。实际上它保护的是原创，但保护的是原创的产品开发。一个节目或者是电影，它是一系列的，包括市场定位、调研、策划、制定标准、确定节目的价值观，是非常系统的过程，投入了大量的人力和物力，这是需要保护的。这是我们说的要保护原创，保护产品的开发者。

　　第二是要理顺生产关系。大家这两天上微博可能也会了解到影视界也在争论导演、编剧、投资人到底谁是作者。为什么会出现这个问题的讨论？这跟节目开发是一个道理，它也是需要流程化的操作，要理顺这个生产关系。除了原始的所有人以外，引进方也要理顺这个关系。

　　第三是要保护权益的受让人，也就是买家。比如节目同质化的问题，包括电影和电视剧也存在节目同质化的问题。就是因为有一个成功者花了很大精力做成一个节目以后，其他人从各方面抄近路。这是我们这样一个“山寨”大国没有办法避免的。前一段时间也在讨论问题，现在各大卫视为什么愿意出这个钱？就是他们意识到这个行业的壁垒，要用法律的基础来解决这个问题，也就是合法化的问题。从原创到转让、使用，需要理顺这个关系。

　　对于为什么会造成这个情况，也是由于目前的同质化现象太严重。不同的电视台或者是影视公司对市场的理解不太精准，细分不够。打个比方，像刚才的转椅，其实它只是节目的一个环节，但从它的视觉到商标，从消费者的角度来讲这是一个体验通道，它是很严谨的，而有些台只是单独做一块，认为是拿到了节目的精髓或者是讨巧，这对自己来说也是不负责任。这样的情况应该怎么解决？还是一句话，要回到产业本身，也就是回到消费者。消费者在细分市场越来越成熟的情况下，各大电视台，包括影视公司，应该找到自己需要的那一块，而不是什么火就做什么。

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　　主持人：谢谢黄先生。刚才您谈到这个过程涉及到脚本、录制的过程，这些都是需要受到保护的。这里面可能还有其他的东西，我们今天也请到了栾轶玫老师，她是中央人民广播电台高级编辑，网络发行部主任，请栾老师补充一下还有哪些问题。

　　【栾轶玫】：首先非常高兴有机会参加今天的研讨会。电视节目模式这个概念在1999年的蒙特利尔交易节上被首次提出。在短短的十三年间，电视版权问题已经成为热议的话题。我觉得今天主办方要探讨两个方面的问题，第一个问题是电视节目模式要不要有版权？应不应该有版权。第二个问题，我觉得更有意义，也更重要，就是电视节目模式的版权如何确权。

　　根据国际的经验，从1999年蒙特利尔设立电视版权交易以后，到2004年，已经有24亿欧元的收入，这是比较庞大的交易市场，是客观存在的。关于应不应该保护的问题，在我来之前，我还没有想太多，我觉得从三个方面来说，电视节目模式版权都是应该保护的。有一大部分律师认为这不是问题，根本不需要探讨，没有必要保护。我觉得电视节目模式版权从理论上来讲还是应该要保护，我觉得有三个理由。在版权上面，对思想是不保护的，但对思想的表达是有保护的。就如同一篇文章说像你根据一篇菜谱做的菜，而不是你复印这个菜谱。复印菜谱这个行为是有版权的，但做这个菜是没有版权的。我想说的是根据这个菜谱做的菜都不一样，这道菜没有版权，但你之前已经为购买菜谱而支付了费用，这也是先期支付的费用或者是成本。电视节目模式的版权也有很大一部分雷同，就是我们如何为先期的部分进行支出。

　　就以《中国好声音》这个盲听、盲评为例，它就是关键元素。李咏的《非常6+1》很早就用这种形式，但这就是克隆。盲听、盲评应该是《The Voice》这个节目的关键因素。这些其实是应该得到保护的。

　　版权保护本身还牵涉到创新问题。如果我们没有这样的机制，就没有创新机制，大家制造出一个模式，因为思想是不受保护的，很快就被偷掉，有多少人还愿意花精力制作这个模式？荷兰有一个公司就花大量的精力和钱来研究这个事情。如果我们都不愿意支付费用，谁愿意研究新的节目模式？所以从长远来看，不保护一定会制造出创新的枯竭。

　　刚才黄总还提到非常重要的一点，版权交易中存在两个问题，一个是买，一个是卖。现在对于中国方来讲，因为原创能力不够，大部分就是买。买的时候，我们就觉得越少支付版权越少，白送最好，我们就没有版权意识。如果我们一旦成为文化强国，一旦文化的软实力增强，我们成为了文化的输出国的时候。那个时候如果我们有这样的电视模式，我们是不是考虑要用版权交易？这是权利和责任对等。国际上最大的电视节目模式的输出国，第一是英国，第二是美国，第三是荷兰，英国占57.5%，他们通过大量的节目模式的研发和全球化的交易来获得利润，也获得全球的话语传播权。从未来的角度来讲，这种版权保护对于中国以后的市场竞争力也是有好处的。

　　主持人：谢谢栾老师。我们也了解到一些情况。我们在微博上跟网友们进行互动，搜狐的同事们也会发出相同的声音。确实有不同的声音，我们希望听到不同的声音，也希望大家为这个不同的声音寻找答案。我们之前搜集到一些数据，从克隆编年史上可以看到一些。根据英国伯恩茅斯大学以及国际模板律师协会的数据显示，到2010年上半年，全球共有70余个有关电视节目模板的纠纷。1987年到2007年之间就有59个纠纷，其中有38个纠纷成为诉讼，22个纠纷有法院判决，6个判决判定侵犯版权成立。我们刚刚提到电视模式模板该不该保护，这可能是仁者见仁的问题，可能有些人认为这不是特别重要的话题。在微博上争论的时候，于老师也提到要想谈版权保护，要看它是不是一个节目。您先谈谈您的观点。

　　【于国富】：在讨论这个问题的时候，要首先看客体。我们的客体如果是一个电视节目，毫无疑问，不管是行业人士，还是法律人士，都认为应该严格进行保护，《版权法》也专门有影视作品这个概念。毫无疑问，节目内容本身是应该进行保护的，而且也有现实的法律根据。作为节目模式，加上“模式”这两个字，显然就不是节目内容，而是节目的表现流程，或者是核心关键的设置。这些东西有可能以《商标法》《专利法》《著作权法》来保护的时候，会有捉襟见肘的地方。比如《商标法》保护的是一种标识，保护的是产品或者服务提供者表明自己身份的权利。如果说是一种模式的copy，根本没指明原来是谁，这不存在《商标法》的侵权。

　　主持人：就像好声音的标是一开始的注册商标，是很明确受保护的。

　　【于国富】：如果纳入到商标保护的角度来讲，肯定先有商标标识，然后我们分析是不是相似，以及有没有商标注册。《著作权法》保护的是表达方式，不保护它的方法、思想，节目间的内容差距是巨大的，虽然都是好声音，都是转椅子，但节目最主要的核心内容恐怕还是这些人在唱歌，内容实质是不同的。至于说都用了转椅子这个方法，或者有什么样的流程，这个可能不构成单独的《版权法》要保护的作品。

　　从《专利法》角度来讲，专利保护的有方法，但它保护的是技术方案。一个方案能不能拿去申请专利，我告诉客户要检查三个地方，有没有用技术手段、有没有解决技术问题、有没有产生技术效果。如果这三个技术靠不上的话，很有可能就不是《专利法》上保护的技术方案，恐怕是一种纯粹的商业方法。《专利法》是比较排斥纯粹的商业方法的专利的，也有很多在专利局被驳回。

　　我个人认为传统的《知识产权法》在保护电视模式上是捉襟见肘的。怎么把它纳入到保护中去，我觉得还可以引入《不正当竞争法》，与《商标法》《专利法》《著作权法》四管齐下，看看能不能保护得到。《反不正当竞争法》是兜底的法律，只要违反公认的商业道德，获取不竞争的商业利益，使同业竞争者受损，就有可能被归入到《反不正当竞争法》的第二条，在它的分则里也可以借鉴相应的依据，比如在现场的装璜设计上刻意地模仿了竞争者，或者从名称设计上是直接翻译的或者是模仿竞争对手的名字，使人误以为是你的竞争对手的节目，这个时候可以通过《反不正当竞争法》确认不正当竞争行为，来予以规制。

　　第二，作为节目的先发优势者，能不能提前把商标注册下来，自己用到的、具有个性的、很有创意的刀具申请为外观设计专利或者是作为艺术作品进行保护。对于可能用到的专业的创新性的，比如说灯光、特效的设备，这些可能又是《专利法》保护的，我们可以申请专利。从几个角度上往中间靠拢，把自己的节目尽可能地保护下来。这是我说的，保护的可能性有，但直接比较武断地去保护，这是比较难的。

　　接下来，我再讲一下我的理解。我认为武断的保护比较难，是不是法律需要修改，是不是要适应这个目的？我认为不对，我认为现行法律的这个设计是有它的正当性的。因为作用一种模式来讲，如果允许先用者直接享有垄断性权利的话，有可能这个社会上就没有那么多的创新手段。因为如果一种模式允许创新，再往里面填内容的时候就不会积极。比如你享有好声音这个模式的专有垄断权利的时候，我随便找一个阿猫、阿狗来唱几句，你们大家来评就可以了，因为我已经垄断了所有的类似模式。这对于我们这个社会创造更多更好的精神产品是不利的。

　　我认为现有的保护架构是合理的，谢谢大家！

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　　主持人：于老师谈到的几点很关键。我们现在在网络上看到的消息是都偏重著作权保护。我们今天也请到了汪涌律师，他是修改《著作权法》的专家组成员。刚才我跟汪律师私下里沟通了几句，他也许是代表了不赞成的一方。

　　【汪涌】：谢谢大家！

　　最近一年的时间，我参加了很多类似的研讨会。我先讲一个小故事，四十年代的时候，有一个很著名的文学家到西南民族大学去讲，学生们让他讲文学和逻辑。他最后讲完了以后，得出的结论就是文学和逻辑毫无关系，谢谢大家。今天我讲的是节目模式和作家毫无关系。这样一说，对于像黄老师这样做节目引进的人会非常失望，但知识产权制度的设计有它自身的逻辑和社会基础。这项制度是怎么来的，它有社会和时代的要求。

　　来参加讨论会之前我做了一些功课，我也翻阅了一下英文的资料。从版权的角度来看，节目是节目模式的表达，节目本身构成作品这没有问题。节目模式是关于这台节目的构思，显而易见，构思是属于思想的范畴，不是《著作权法》保护的。这个关系一定要理清楚。做这台节目是根据一个人的构思，做出来的节目本身已经构成了思想的表达，这个是要保护的。就是这台节目做出来是一定要保护的。如果是广播电视台制作的，你当然现有著作权。但对于这个构思是不能给予保护的。

　　我想讲两个理由。一个是从经济学的理由，大家听到如果不保护它，就鼓励了同质化的竞争。实际上经济学有一个概念，同质化竞争是市场经济的常态，大家喝的水，有娃哈哈的水，有农夫山泉的水，在所有市场经济你能想到的服务里面，同质化竞争永远是常态，但怎么鼓励在同质化竞争中产生优胜劣汰的效果呢？品牌经营。你在这台节目里面，你就是比别人做得好，形成了知名的品牌和服务，我用不正当竞争去保护，别人不能再模仿和抄袭，不能打着你的牌子，不能再叫《中国好声音》，如果你把《中国好声音》做成一个商标或者是知名商品服务名称的话，别人就不能用了。市场经济是通过这样的同质化竞争鼓励优胜劣汰，而不是简单赋予节目模式的著作权保护。

　　整个市场经济的规则，法律制度要实现的功能和目标是什么？知识产权的目标是什么？我们在赋予知识产权垄断权利的同时，切不可忘记人为赋予的垄断必须要达到社会大众福利的最大化。知识产权最终实现的目标不是为了保护而保护，比如专利是通过鼓励公开换取保护，技术方案公开了，给予十年、二十年的保护，这是为了让更多的人在技术方案的基础上进行更多的研究。知识产权构成很重要的目的，是要实现社会福利的最大化。从消费者的角度来看，如果没有同质化竞争，如果给这种构思一个垄断的保护，消费者就失去了多样化的选择。你把这个东西垄断下来了，节目粗制滥造，还不允许别人去做，对消费者利益来说是一种妨碍，不要忘记知识产权的社会责任是什么。我们做知识产权不是为了保护而保护，如果大家都设一个篱笆，把自己围的水泄不通，整个社会福利就会受到影响，这是我们考虑知识产权的时候要思考的一个问题。

　　回应您刚才关于菜谱的问题，这个比方非常好。您把菜谱复制下来是构成侵权，但按照菜谱做菜是绝对不构成侵权的。这是一个普遍的常识，任何人看同样一个菜谱，做出菜的味道都是不一样的。形成这个菜谱的研发过程是很不容易的，你把满汉全席做好了，形成很好的品牌，大家要吃正宗的满汉全席就要到你的餐馆去，这是竞争，这是法律要保护的竞争。

　　【栾轶玫】：获得这个菜谱肯定需要成本。

　　【汪涌】：《专利法》要立的时候，是不是要扩大专利的保护。讨论《商标法》的时候，也要讨论是不是扩大商标法的保护范围。我一直很反对，不要泛化，权利保护的泛化非常要不得。当你发现什么都要保护的时候，这个法什么也保护不了，要保护该保护的，而且一定要知道保护的社会公众权益是什么。如果你回答不了这个问题，你不能与社会公众利益达成平衡，任何人都不会把这个东西纳入法律保护里面，因为它一定遭到很多人的抵制，消费者肯定是抵制的，这个法律在全国人大审议的时候肯定是过不了的。

　　关于版权保护的问题，我查到的是只有2006年，欧盟在墨西哥的一个会议上，曾经提出过要将电视模式纳入到版权保护的特例里面。但大家要知道，否决它的是美国代表。大家刚才认为的在节目模式方面的输出大国，美国代表毫不犹豫地否决了这个议案。历次的会议上，节目模式纳入版权保护都没有成为正式议题。说明国际社会对这个问题的认识是很清晰的。如果要把它纳入保护，就要改变对著作权保护对象的两分法的保护，著作权保护什么就要重新定义。这不是小的问题，这是很深层次的理论体系架构，要重新推导出来。我们保护的是表达，还是什么？你要保护构思，跟专利就是重合的。如果把思想垄断起来，这是不利于知识的、社会公众信息的获取一个社会福利的最大化，设立这个制度的法律功能因此而丧失。对什么样的东西纳入著作权的保护，大家是有共识的。

　　我在北大召开的关于字体设计保护的讨论会上就提到字体就不应该进行保护。这是创造性的问题和对创造表达形式的唯一性的问题，作品要强调独创性，我们不能学德国。德国在创造性上强调小钱必赢，一分钱也是钱。这是不对的。我们应该向美国学习，美国对版权的保护是分层次的，创造性越高的，保护越长，像电影作品，要求保护九十年，但对实用艺术作品是二十五年，他们的政策是很清晰的。创造性高的、投资成本大的、经济效益好的，给予更多的保护，会不断地延长。迪斯尼的电影从五十年延长到六十年，甚至延长到九十年。美国的版权体系架构是很清晰的。

　　主持人：您同意于老师提到的综合性保护吗？

　　【汪涌】个特别的形象来进行保护。就像我们以前讨论美国电影的卡通形象，你把其中的一部卡通形象截下来用在商业上，也是侵权的。大家可以在这个方面讨论怎么保护合法权益，但不要把它纳入到著作权保护的课题里面去。我一直讲要有独创性，要有所提高。在上个月中美第一届的法律论坛上，我跟斯坦福大学法学院的教授一起讨论，他做了很好的研究，大概花了六七年的时间研究知识产权的强保护和弱创新之间的关联关系，最后得出的结论是知识产权的强保护不可能带来一个产业的强创新，不成正比，没有比例关系。最近有一本书，是Facebook的创始人写的，这本书的题目非常吓人，叫“竞争遏制创新”，这是一种颠覆性的思维。现在整个国际社会都在重新评估知识产权的强保护是不是一定带来一个国家的创新。这个问题是需要进行实证研究的。为什么这个学者关注这一点？他认为美国的知识产权政策是要需要评估的。其中很重要的一点，美国向国外输出知识产权维护竞争力的论调是没有基础的。这一点应该引起大家的关注。我们国家在知识产权方面有泛化的危险，还有强保护。

　　主持人：汪律师不仅把反方的观点很充分地表达出来，而且把我们今天讨论的话题提高到很高的高度。

　　【柴青海】：汪律师的一些观点确实切中要害。对电视节目模式本身的定义和概念，它有三个不同的概念。第一种说法是一种详细的规划，是指某个电视节目的制作框架。第二个说法是指一种严密的节目制作体系，这个节目体系要通过预播，得到优良的收视市场回报。第三个说法是指一个综合创作过程，具有智力成果，具有一定的复制性，经过市场考验取得成功的电视节目。首先，它是一个智力成果，是一个创造的过程，是一个方案，或者说是规划。方案和规划是受保护的。复制性是指可以被别人做适当的模仿或者是复制。

　　对电视节目模式本身是否模式版权的范畴。第一，它能不能成为产品，能否具有完整的结构？是否适用于广告宣传，形成品牌？这种模式是否具有独立的商业价值？是否可以演变成为商业模式，进而形成产业化？从以上几个设问中可以看出，像类似于《中国好声音》这样的选秀节目，已经基本具备了一定意义上的产品特征。这种新产品并不直接展现公众眼前，但它带来的“声音”将对受众传播和大众消费起到潜移默化的作用。它凭借其节目输出，相关的商业销售逐渐在市场上具有一定的影响力。经过市场化的运作，生产和销售成为主营业务，不仅通过流行节目的版权获得收入，而成为播出机构的新的收益增长点。

　　第二，选秀节目是否已经成型，能否与节目供应商成为持续性的合作伙伴？具备不具备相当程度的收视率或者市场指引？这里面所说的成型包括成熟的方案、严谨的制作流程以及相对固定的模式，比如节目的前期准备、内容安排、导师选择、学员挑选、现场音响的安装、调试、灯光色彩、接线的方法，都属于方案和流程的内容。相对固定的模式主要包括灯光、设计、舞台设计、节奏处理、摄像构图、道具制作、演播室的布局、后期的非线性剪辑和广告处理。不包括节目前期上场选手的遴选和保障的前期准备。这种模式一旦确定，不做大的调整或者变化。

　　与节目供应商持续合作成为常态。现在的节目都是采取制播分离或者是联合制作的方式，这次浙江卫视和灿星进行合作。从目前的渠道反馈来看，《中国好声音》获得了较高的评价，收视率呈大幅上升的趋势。从节目影响来看，对消费市场的指引起到比较大的作用。我们上一期在这里讨论加多宝的时候，加多宝的广告效应是跟好声音捆绑。

　　主持人：据说加多宝也花了上亿元的广告费。

　　【柴青海】：第三，是否具备独立的商业价值？是否可以形成品牌？要具有独立的商业价值，严格来说节目模式本身这种说法不太严谨，它是附着到文化传播意义上的商业价值，这样来讲更确切。显然，这种价值和文化与文化精神层面的意义分不开。

　　成为品牌，目前谈这个节目成为品牌的可能性的节奏在加剧，但它要成为什么样的品牌，需要有形的东西进行固化，目前品牌的字号还不太明显。它的名称和模式决定还没有固定下来，我相信他们下一步会展开这个工作。

　　第四，演变成为商业模式，能否进行产业化。《中国好声音》拿到的是模式方案，他们引进的时候是不是需要许可证。这个版权仅限于宝典本身，没有引进对方的商业模式。也就是对方没有给予商业运作，但这不妨碍我们国内的志士能人。《中国好声音》的模式参考了英国版的运作模式，英国版是在苹果的专卖店提供参赛歌手数字音乐的下载，每首要0.99-2.99英镑。《中国好声音》现在跟中国移动进行合作，提供学员演唱歌曲的彩铃下载业务。他们下一步的制作计划是为学员制作专辑。随着电视模式的深入，越来越多的商业运作模式将会进入我们的视线。

　　从以上几点可以得出一个结论，类似于《中国好声音》的节目模式基本具备文化创意类产品的特征，创造文化传播，具有指导意义的商业价值的电视模式版权当然应该成为知识产权保护的对象。我们国家的现有法律对电视模式还没有明确的保护依据，特别是对电视栏目的保护处于法律盲区。我们一般讲的知识产权是指商标、专利、版权，但从栏目模式来说，除了节目名称可以申请商标注册，《商标法》肯定不适合于整个节目。专利保护是适用于专利技术领域。版权保护的前期是需要在形式上有一个固定的内容，而电视节目中很难有固定的模式。保护权不能滥用，因为它不利于行业的繁荣和不能满足用户多样化的需求。

　　主持人：柴律师更多的是提到商业说的运作。王律师更同意哪方的观点。

　　【王军】：我以前在汪涌律师在同一个事务所，因为不能同意汪涌律师的意见，所以我离开了那个律师事务所。

　　我觉得今天的讨论有一个误区，就是我们始终在谈节目模式。但现在国内的同质化的节目是简单的抄袭节目模式吗？我觉得完全不是。这是一个创意或者想法，这是一个游戏规则，建立了一个商业方法，如果只是在这个概念上去谈，毫无疑问，包括国外的《著作权法》体系和知识产权体系都无法保护，因为它是一个理念，是一个概念。如果作为一个整体的电视节目而言，从用电影方法制作的影视作品来看待，它当然要受到《著作权法》的保护。如果我们在这个作品下再看具备独创性表达的内容，比如转椅、舞美设计、标志性的音乐、语言表达，都可以受到《著作权法》的保护，因为有明确的类别。这无论是对于整体而言，还是对于特定元素而言，都应该受到法律保护。

　　如果我们不谈整体，也规避这些元素去认定，这个元素本身是不是构成实质性相似，是不是构成作品的侵权。这些都抛弃不看，只是看创意。除了这些以外，我们如果只谈模式本身的商业模式的游戏规则、价值观、人性关怀、互动性、参与性，如果只在这个层面上谈，我们自己的《著作权法》和知识产权法律体系是没有办法保护的。

　　我们现在还得回到节目本身来看，我觉得现在很多节目有很多同质性的具体性表达被抄袭了，这种抄袭是非常恶劣的。这种行为本身是应该受到法律追究的。从技术观点来说，首先是创新性的节目本身应该受到保护，但模式这个概念可能会把我们引入一个误区，我们不能从一个概念或者游戏方法的角度去谈模式的问题。能不能保护的问题，要从节目整体本身能不能保护或者从特定的舞美、音乐、脚本、台词去考虑它的表达形式，这个表达形式要从《著作权法》的角度去保护。同时，对于怎么保护，要结合《反不正当竞争法》。

　　我的客户跟我们一起进行法律研究的时候，我们给出的建议是如果只是买一个所谓的节目模式，而拿不到节目宝典。那个宝典里面是非常明确的独创性表达形式，有美术作品、舞美设计、音乐作品，这些当然是要受到法律保护的。但如果我们只是买一个节目模式，这个钱就白花了。如果你是买一个详细的节目宝典，买到了一些具体创意的表达内容，当然是要受到保护的。

　　主持人：难道这个模式和宝典不可以理解为一样的东西吗？

　　【王军】：我不知道使用当中是不是有差别，目前我们给客户的建议是说出了买它的模式、内容之外，还应该买团队的制作和运营。《中国好声音》之所以成功，也在于它会把国外的制作团队、运营团队加入进来。这个价值体现是远远超出模式本身的。因为这个模式非常好学，就造成了非常弱智的同质化。大家每天看到的节目越来越多，造成对首先进入市场的节目关注度越来越低。我也不是彻底不同意汪律师的意见，如果要保护的话，一定要换一个方式在目前的法律体系下去保护。如果从纯粹的模式的角度去谈，不具有太多价值。我自己的客户是做电影、电视剧的，我今天没有太多的发言权。如果组织关于电影、电视剧的研讨会，我会愿意说更多。

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　　主持人：下一节我们把问题抛过栾老师和黄总。刚才汪律师提到不应该拿版权保护，想办法拿别的办法保护。栾老师和黄总在工作中涉及到实务的部分，你们同意汪律师的观点吗？如果同意的话，版权不保护，其他的保护，是不是会对你们以后的版权引入有所影响？你们怎么看这个问题？有什么问题抛给汪律师？

　　【栾轶玫】刚才听了汪老师的论点，我把这个问题放到了微博上，有一个网友的问题特别好，他说我们知道买版权的赚了钱，没版权的节目没赚钱，这是什么原因？像《中国好声音》投了8千万，两个月就赚回来了，对这个问题怎么看？没有买到关键元素或者服务的话，只会使产品停留在低水平的复制上。真正能买到版权的核心要素的话，可以使产品维持在高水平，从而使它可以在市场上得到很好的回报。对于这个问题，大家是怎么看的。对于法律问题我只是门外汉，我不懂，但我作为媒介的研究者，我本身也是一个观众，请教各位怎么看待这个问题，为什么会有这个现象存在？大家有一个思维，买版权的东西，市场回报就会好，肯定有它的价值。

　　【汪涌】：我跟王律师的观点不冲突。从具体个案来讲，比如舞美的部分涉及到表演形象，这都是受保护的。

　　【栾轶玫】：像《非常6+1》的转椅就是克隆，如果诉讼的话可以胜诉吗？

　　【汪涌】：为什么不行？这是受保护的。

　　【柴青海】：《中国好声音》最重要的是声音。

　　【汪涌】：要寻求保护的话，法律上有请求的问题。你一句什么样的规则来请求，来保护你的权利。你如果找不到依据的话，案子很难立。法院立案的时候就会问你侵犯什么权利，侵犯你的什么东西、什么权利。

　　【栾轶玫】：也就是关键元素很难保护。

　　【汪涌】：从版权来保护肯定是很困难。经营到一定时间的时候，整个栏目成为知名的节目，可以套用知名商品的特有包装形式来获得不正当竞争保护。但这会引起消费者的混淆，会误认为这个演唱节目是由浙江卫视又做的一台节目，给人造成这样的联系，使得消费者在欣赏节目的时候造成对提供者的误认和混淆。消费者观众去看《中国好声音》还是认为去浙江卫视看的是最正宗的，北京电视台或者是中央电视台有《非常6+1》，那是另外一个节目。虽然节目的大概构思是一样的，但节目的表现形式完全不一样。因为节目的表现形式在这样一种显性节目里是有多种元素造成的，比如主持人、选手的现场表演和发挥，这些综合在一起构成了一台电视节目。这个节目本身受到版权保护，这没有问题，你不能抄袭、复制和传播，这都没有问题。但你不能说别人看了你这台节目，觉得好，我就仿这台节目。

　　打个比方，商业形态里面原来都是小的零售店，突然有一点沃尔玛做了大型超市，这种商业形态遍及全球。沃尔玛不能说我是第一家做连锁超市的，你们不能干，这个商业模式是我发明的。这不对。这个跟你不搭界。人家觉得通过超市这种形式去卖商品，比较好，消费者也比较认同，有实现商业的价值，为什么不行呢？所以纯粹的商业模式不存在抄袭和模仿的问题。我们不要说这种抄袭是扼杀创新，这没有扼杀创新。如果创新要通过阻止或者是妨碍这种抄袭而得以生存的话，人类的文明发展就没有办法发展到今天。消费者到这个超市买不到，他就可以到别的超市买。当你的品牌树起来的时候，别人再去模仿你，造成混淆的概念很多。另外还有一些特定因素，完全可以对个体的东西单独主张著作权保护，只要是能构成作品要素的东西够可以保护。但不构成作品要素的东西就没有办法保护。任何法律制度都有可能的漏洞，可能留有大家发挥的空间。这种发挥的空间，法律是不限制的，也不能限制，这是法律制度必然要的东西。我们要站在更高的层次去理解这个问题。否则的话都是执着于自己的权利保护，这种权利的冲突就无所不在。法律制度也是和稀泥。人类社会就是这样螺旋式上升的过程。你不能指望来回的变化，这不是社会发展。真正的社会发展就是不断地通过法律制度的构建不断地达到不同利益主体之间的平衡。

　　主持人：有一个问题，像《著作权法》修改提出视听作品的新类别，电视节目若视为视听作品，对节目的拷贝是否构成版权法上的抄袭剽窃。他一直想打一个官司，想法不是走版权的思路，而是把知名节目主张为知名服务。

　　【于国富】：春泉律师跟我也是好朋友。我个人觉得他的意见跟我刚才所说引入《反不正当竞争法》进行节目保护有异曲同工之处。但我觉得这不是强保护，因为《反不正当竞争法》对节目名称的保护或者是对节目装璜等特有元素的保护也是要求构成了知名商品的或者知名服务的特有名称、特有包装装璜。如果说仅仅是起了一个名字，你说是我先做的，后一个人就不能用这个名字了，同时又没有商标意义上的冲突。这样武断的直接进行保护实际上也是超出了知识产权的平衡的界限。我基本同意春泉说引入《反不正当竞争法》，但我认为应该有所限定。

　　我非常佩服汪律师把这个问题又上升到了一个高度，但同时可能有一个问题没有回答，为什么有一些付过钱的引进节目就赚钱。刚才汪律师小声说了一句这不是法律问题。我也同意这是一个商业问题，但有一定的法律根源。同时，也有社会思想、文化上的根源。

　　首先一点对于引进过来的作品，它已经是海外的知名节目，在国内比较容易移植它的影响力。我只需要宣传这是原版引进的英国某电视台的知名节目。从社会文化的角度来讲，我们中国人还是有一定的崇洋媚外的思想。这是从法律上和社会思想上有这个根源。法律上的根源是什么？我们刚才说了《反不正当竞争法》有相应的规定，你直接混淆界限，有可能构成不正当竞争。所以花过钱的就敢于混淆这个界限，或者直接说我的节目就是那个节目。但没花过钱的，为了避免《反不正当竞争法》上的混淆，可能不敢那么宣传，而是要重新建立社会的关注度。在这个情况之下，由于相应的法律制度设计导致了商业上的差异，是不是可以这样理解。

　　【张继哲】：对于于律师的话题，我有一个补充。现在电视节目的盈利，都是广告商赞助为主。我现在接触一些大型的厂家，他们对知识产权的风险已经充分领教到了。他们发现一旦节目有知识产权风险的时候，谈赞助也很难。如果可以消除这些顾虑，他们的投资可能是翻倍的。

　　【于国富】：这也是法律和思想的双重原因。

　　【张继哲】：大部分知名企业对知识产权风险的损害程度还是有所领教的。

　　还有一个问题，我们的标题不是特别准确，如果不叫电视模式，对于电视节目同质化的问题，能不能从知识产权的角度，让这个产业发展得更健康一点。我们说《著作权法》保护的是作品，并不保护表达思想。在创作节目过程中，要经过很多步骤和方案，除了表现出来的形式，在节目创作过程中，脚本这样的东西能不能作为作品来识别。就像140字的微博都可以进行保护，我们写了几万字的方案难道不能保护吗？有哪些会被识别为作品呢？

　　【汪涌】：这个问题特别好。最后就是要判断版权侵权的三个重要概念，什么是抄袭、什么是剽窃、什么是借鉴。抄袭和剽窃通常认为是侵权的，但借鉴不一定是侵权，借鉴更多的是对思想的借鉴。我借鉴你的思路以后做出新的表达，用自己的表达方式重新演绎你的构思，这叫借鉴。我们讨论这样一台选秀节目的法律保护的时候，我们一定要分析模仿者是直接抄袭了节目的元素，还是只是借鉴。把这三个概念弄清楚，对行为的定性就比较清晰。这是很典型的法律问题，一定要区分这三个概念。所有搞版权案件研究的人都要明白什么是版权意义上的抄袭、剽窃，什么是不侵权意义上的借鉴。

　　【张继哲】：站在引进方、创作方或者投资人的角度，他更希望有一个明确的说法，使自己的投资不至于打水漂。就像很多作家将作品登记了以后，给他一个证件以后，他心里就有底了。每一个真正搞创作的人不是法律专家，他希望专业的律师和法律学者给予他相对可行的建议，怎样的、在什么时候保护他的利益。

　　主持人：像您刚才提到以《反不正当竞争法》保护也需要具备一定的要求，符合要求才可以，但符合要求不是容易的事情。有没有其他的，像整个过程中，拿《中国好声音》举例，之前的商标就是拿话筒的商标，是注册成商标保护了，包括英文名字也注册成商标了，如果抄袭这个就肯定侵犯商标。比如那个椅子，之前也是没有这种转动的模式，这个用什么保护，就可以把这一部分保护清楚了。这样的话，对版权方来说，他很明确地知道这个节目中的这个东西是我的，你如果设计这个就可以告你。如果只靠《反不正当竞争法》来说，对他们来说太不确定了。

　　【汪涌】：就是这个元素构不构成作品，像元代一个词人讲的，小桥流水人家，断肠人在天涯。显然小巧流水人家是客观的表述，不构成作品，但断肠人在天涯就是作品。还有黑夜给了我黑色的眼睛，这是很客观的描述。小桥流水人家这个不构成作品，这几个元素罗列在一起不构成作品，但后面加了一句“断肠人在天涯”，这毫无疑问是一句好词，要把这个抄袭了，没有人说不是侵权。但你只是抄袭了“小桥流水人家”，不会有人认为你侵权。

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　　主持人：黄先生，您觉得汪律师的回答很明确吗？

　　【黄星】：我问一个实例。前一段时间我们在做电影产业杂志。我们都忽略了一个问题就是出版，尤其是杂志，它有栏目的设置，有版块，还有基本的设计范式或者叫样式。我们遇到了一个问题，比如说《好莱坞画报》要告国内的一家杂志。第一名字没用它的，第二我们没有用文章。大家都说内容，我也没用，我也有我的相应的栏目主编或者是记者，或者是撰稿人，这些东西都是原创的，都没有任何问题。但是，有一点，整个的栏目设置，包括整个设计，可能都在模仿它。他们就要告我们。

　　这个事情最后没有走到司法的层面，但起码说明一个问题，起码他们有主张。没有走到司法程序有很多的原因。我们谈电视节目也是一样的，电视节目的很多版块。他们是很明确的，非常清楚的跟我们中方讲这就是我们的东西，你不能拿。最后的情况是展开一次谈判，大家坐下来讨论这个东西能不能用。第一我们没有用你的品牌，第二是没有用你的内容。即使要付费，我们应该怎么做。等到最后这个事情就无解。如果美方要告，我们作为国内的出版方，我要怎么跟他们打。

　　【王军】：有关于版式设计的保护问题，《著作权法》对版式设计有严格的限定，什么东西的版式设计被作为作品受到法律保护，基本是图文杂志类的作品。电视节目的版式算不算？很显然排除了。它对于适用对象非常有限定性。按照美国《著作权法》一定会是侵权的范畴，肯定要受到法律的追究。

　　总结一句话，可以模仿创意，但别抄袭表达。什么东西能构成表达？从电视节目本身来说，我做了一个整体的舞台设计，是有原创性的。我把整体的电视节目的舞美设计作为整体的美术作品，按照《著作权法》的分类进行定位，把它作为作品进行版权登记，这样的话保障起来会更好。

　　刚才提到转椅子的问题，如果单纯讲转，我们去做一个作品定义的时候，或者它能不能作为作品，我不能基于它是不是某一个节目里的椅子，因为它转起来起到非常好的视觉效果和节目的串联效果。法律没有办法站在特定的环境考虑这个问题，只能说这个椅子的造型是不是有独创性，它的功能性表现是不是符合《著作权法》意义上的创新性，或者是能不能把它视为实用艺术品。还是要从这个角度进行判定，要剥离节目本身来看，法律才会从这个角度评判。

　　【汪涌】：如果真的要想保护电视节目的版式，我们现行的《著作权法》，包括美国的法律，限定了很多，版式的保护仅限于出版物。现在也有一种概念叫做电视杂志。如果你真的把这台秀当做是以电视为介质做的出版物，在美国是有机会打赢的。因为在判例上可以说传统著作权意义上的版式设计可以延伸到电视出版物里面特有的作品，你可能会寻求一个保护的机会。但是在中国，首先中国不是判例法的国家，王律师讲得非常清楚，你的电视节目如果视为电视节目，它不是一个电视杂志，这个版式设计就很难纳入到现在的《著作权法》保护的领域。

　　【黄星】：既然出版物能够保护，为什么我们就不行？

　　【于国富】：法律规定是有合理性的，我们现在的讨论不是在修法，汪律师他们修法的时候可以讨论。刚才我们的问题是在现行的法律环境下，我们怎样对电视节目的商业模式进行比较好的保护。

　　我刚才提到了四管齐下的概念。由于上个环节不是讨论这个问题，就一带而过了。现在我详细解释一下怎么四管齐下。首先，在引进节目的时候，先考虑《反不正当竞争法》提到的那些权利项目到底有没有构成。如果海外节目在中国已经有了一定的影响力，它的装璜设计也已经取得了一定的识别性，应当通过合同的方式把它让渡过来。你应当把这种特有的名称和具有识别性的元素授权我在中国范围内使用。同时，必须得独家允许我使用，其他人使用这个也侵犯我的权利。同时你授权我代表你去追究对方的不正当竞争的责任。这样一来还有一个排他性的诉权存在。

　　我们再说商标版权专利。从商标的角度来讲，大家往往重视的是节目的名称，但事实上如果从《商标法》的角度上比较好地把它保护起来，每一个特有环节的名称，甚至包括里面特有的元素，都可以把它保护起来。比如说大家经常说的PK。PK这个词，我印象中好像是来自于《超级女声》，有可能还有它的前身。这个东西是不是也通过商标的形式保护起来？这样一来，一个节目里面可能会有十几个，甚至几十个商标。你不要怕。因为商标注册申请和维护的费用，和你这个节目被别人抄袭所产生的损失相比起来，这个费用是值得的。

　　从版权角度来讲，我理解刚才张主编的意思，实际是改编权的概念。当我产生这个节目的剧本和你产生这个节目的剧本具有同一性的时候，我改编自我这个剧本，你也改编自我这个剧本，我这个剧本的权利就受到侵犯了。好像曾经有过相应的司法实践，当然不是电视节目，而是有一本武侠小说和一个电子游戏之间的关系。有一个出版商起诉了一家网络游戏的生产公司，认为游戏改编自小说。因为这个出版商也要把这个小说改编成游戏。双方还进行了反不正当的诉讼。这与我们今天讨论的最相关的版权问题，其实是改编权的问题，是不是来自同样的台本或者剧本。咱们在引进作品的时候，如果能够把具有固定模式的串场的台本。因为你主张里面的实质内容是没有用处的，因为每期的内容都不一样，但串场台本有可能是相同的，我们要把这个版权同时拿下。

　　从版权的问题来看，《著作权法》最大的特点就是包罗万象，作品的类别有十几种，包括文字作品、音乐作品、影视作品、口述作品等等，甚至还有雕塑作品、模型等等。我们把这些能够成为版权保护的元素，尽可能地在节目中进行拆分保护，并且移植过来。这个也是非常重要的。我记得我曾经给一个公司做策划，他们就问我这个商业模式怎么保护。我说我有一个好消息，一个坏消息。坏消息就是你的商业模式，《知识产权法》上不能保护。好消息就是如果你能把通过知识产权保护的片断笼罩起来，知识产权就保护起来了。我们探讨的不是能不能用《知识产权法》保护，而是我如何用《知识产权法》把这个商业模式的片断周延化。

　　我们再说专利，专利是最需要周延化的东西。我理解现代的电视节目就是一场浩大的工程。在这个工程之中，不仅仅有主持人的创意元素，也有灯光、布景、道具等等，都有大家辛勤的工作。是不是能把道具元素、舞台设计，甚至是打分器，把这些元素通过专利保护起来。通过专利的方式，如果能把这些元素周延化，实现这种商业模式就必须得用这些元素，而这些元素又是专利保护的范围，那你就保护了整个商业模式，包括电视模式。比如说转椅，如果这个转椅可以在市场上买到，你现在去申请专利，恐怕没有新颖性。但这个转椅和整个舞台的设计，包括要能够用摄像机摄录下来，并且看起来达到一定的视觉效果，这个设计有可能是特定的。是不是有一种带有转椅打分器的舞台作为专利保护起来。下一个人如果要用的话，我可以通过专利来保护。

　　这是我对四管齐下的解释。如果从这四个方面来看，我觉得就保护得比较完备。

　　【黄星】：于律师解释得非常清楚。我们不光要保护创作者，它的相关成本会提高。我们不但要开发，还要保护，一个是成本提高。第二是要绞尽脑汁保护。在目前制播分离的情况下，这会产生很多问题。刚才我们讲的最终目的是让消费者能够有更多的选择，这对投资人会有一定影响。影视投资的成本会提高，风险会加大，是不是会产生这样的问题？我们的目的是一定要让消费者有更多的选择，这个是没有异议的，但我们为什么要谈保护？还是要回到投资者和生产者的角度。我觉得这个方案很好，但很贵。

　　主持人：黄先生提到的一个问题，我可以帮你解决，你提到要想的问题太多了，这个问题好解决，找他们四家律所。另外，价格太贵的问题怎么解决，由他们来回答。

　　【于国富】：我个人认为成本不是问题。因为我认为值不值才是个问题。我们去吃一顿饭也是要有成本的。如果花10块钱，你认为这个成本高不高？10块钱肯定不高，但如果是10块钱吃一粒花生米，这个成本高不高？我觉得太高了。所以还是值不值的问题。你花钱引进一个东西，但拿进来以后，突然发现有人没花钱也在做，而且你还无法制止人家，这个成本会不会很高？

　　【汪涌】：简单方法是不正当竞争。法院判断不正当竞争侵权会考虑两个构成侵权的因素，一个是整体上模仿，这个节目整体上的流程、范式、引进的过程是不是一样、整体上是不是相似；第二，个别因素的完全雷同或抄袭。我最近打了一场官司，得到了法院的支持，我们用的方案就是这样的。两个网站，一个网站开办在前，后面一个网站觉得前面这个网站的思路很好，原封不动的做了一个网站，网页结构也基本相似，在里面个别的文字和图片的部分用了一样的都是。我到法院去立案的时候，我是告著作权侵权，肯定能告。但我告著作权侵权，单个图片或者文字赔不了多少钱，我们最后是告的不正当竞争。判断侵权的因素是整体上模仿，而且模仿的证据是所有的个别因素都完全抄袭。最后法院认为它违法了诚实信用原则，按照《反不正当竞争法》的第二条进行了判定。

　　【栾轶玫】：我们刚才都说到转椅子，其实不是转本身，而是涉及到荷兰《The voice》关键的元素，就是盲听、盲评。过去我们看超女，都是从对面一看，觉得穿得不行，评委就会把她损一顿下去。从我收集的资料来看，目前电视台有东方卫视的《声动亚洲》，广西卫视的《大地飞歌》，还有《非常6+1》。如果我作为浙江卫视，我花了这么多钱买这个节目，我就打算告这三个台。我们怎么告？能不能告赢？会不会受理？这就是非常关键的电视模式版权的问题。

　　【汪涌】：可以，但你要证明整体模仿加过程抄袭。证明的点越多，构成整个侵权的概率就越大。从法律司法实践来讲，法院判断侵权，够不构成对你完全的复制和抄袭的时候。第一，我是借鉴的思路，这个可以，但你借鉴我的思路还用同样的元素，这就不行。你借鉴我的思路还用同样的元素，这会造成市场的混淆。现在我们对混淆的不要求是实案的状态，不是一定要引起消费者的混淆，而是有引致混淆的可能性就可以。

　　【栾轶玫】：如果我作为浙江卫视的代理人，是能够告赢的，是不是？

　　【于国富】：用单纯的盲听、盲评的模式很难。

　　【汪涌】：你跟法院讲的是整体，不管是盲听、盲评，还有整个流程，还有很多因素完全是抄袭。

　　【栾轶玫】：我觉得挺悲观的一点，2001年北京卫视引进了一档叫做《梦想成真》的节目，引进之后各个电视台都去克隆。北京电视台就去告，最后法院是不支持的。经过十一年以后，您刚刚说的以《不正当竞争法》能不能告赢。现在国内有九档节目，盲听、盲评的节目就有四档。

　　【于国富】：关键看买的是什么。如果仅买盲听、盲评价，我就建议不要买了，把省下来的钱交律师费就可以了。

　　【王军】：我觉得盲听、盲评更像是游戏规则，就规则而言是不受专利保护的，也很难受《著作权法》保护。不管是荷兰的节目，还是浙江的《中国好声音》，嘉宾的手势和感觉都非常像，可以抓住观众的心理。这就是很成熟的商业模式和商业技巧的体现。如果我们把它纳入一种嘉宾表演或者把它作为表演作品，从这个角度是一个机会。单纯的从盲听、盲评的角度是很难的。还是要综合。

　　从整体来看，我不知道《非常6+1》现在是什么模式，它的整体功能和定位与《中国好声音》还是有很大差别的。

　　【栾轶玫】：但《声动亚洲》是非常雷同的。

　　主持人：有律师就问为什么现在呼吁声这么多，但真正诉之法律的特别少。是不是因为存在的风险太高，所以大家不愿意涉及到法律问题？

　　【王军】：还存在市场的问题。因为中国电视台是垄断的机制，包括我的客户，除了华谊跟电视台打过官司以外，其他的很少。因为有未来的市场、营销、宣传各个方面的影响。我们国家的原创力就很差。有记者采访现在《爱情公寓》大量的抄《老友记》，《纽约时报》都在关注这个事情。《老友记》是讲美国情侣的事情，到了中国也不一样。真的说穿的话是太像了，从法律也好，道德也好，还有独创性方面，都是值得反思的。

　　【栾轶玫】：像荷兰、法国、英国这种节目研究公司，对国内媒体的诉讼多不多？

　　【王军】：他们在国外也没有很强的法律支持，进入中国，按照中国的司法体系，他们要咨询中国律师，中国律师也会告诉他们很难，他们也会觉得是很麻烦的事情。他们在中国的本土合作伙伴也会觉得会不会伤及同行，最终也会影响到自己。可能他们会选择找广电总局协调，或者写投诉信。我觉得这还是目前行业的常态。

　　【于国富】：中国的节目同质化严重，我个人感觉也不完全是制作方的问题。比如说以电视剧为例，据说广电总局已经禁播了谍战剧、宫斗剧、网络游戏剧。允许我们做的事本来就少，还想大家都不一样，这还是很考验创新的。

　　【黄星】：因为我们讨论节目的模式或者版式，像刚才王军律师提到的《爱情公寓》。从我们的角度来讲，电视节目、电视剧、电影都有类型，类型是不是被保护的？肯定不是。如果说这个类型是你开创的，这是不可能的事。我们讲到具体的类型是有很多叙事的模式，这个叙事模式受不受保护？也保护不了，这是基本创作规律的问题，我不能说把这个基本的规律变成独自垄断的东西。如果我们确实过度保护，包括我们太较真，我还是比较赞同整体和系统。如果我们专门为了一个点，这确实很不利，因为大家确实容易在这个问题上有惰性。我们现在讲单一类型的电影，从消费体验来讲，比如功夫片、动作片、武侠片，如果单独是一类的话，它已经没落了，现在就需要大家创新，有新的类型来嫁接，有功夫，有爱情，就是不同的娱乐体验，或者说整个呈现方式进行改变。这也是目前整个行业一直在探索的。如果基本的故事架构、人物关系和基本矛盾，只是换了一个名字或者情境，即使法律制裁不了，如果我们的本土化做不好，大家也没有新的体验。我们现在面临太多这样的问题，基本上就是大家套用相同的东西。这是现在存在的很严重的问题，我们没有具体的系统开发。

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　　主持人：下面有很多观众要进行提问。

【观众发言】：我是一名专利代理人，我可能会从专利的角度去考虑怎么保护内容。刚才于律师提到可以从专利的角度保护电视节目模式。并且他也提到可以保护道具。比如说刚刚提到的《中国好声音》这个节目，类似的盲听类节目的核心道具就是这把转椅，我们可以对这把转椅申请专利。这把椅子也可以转，但这把椅子用在《中国好声音》是绝对达不到舞台效果的。为了达到这样的舞台效果，他们在转椅的结构上进行了很多改进，我们可以对这个转椅申请专利。其他节目没有这把椅子是做不到这一点的。没有了椅子，其他节目就做不了了，总不能让评委在原地转圈。专利保护的侵权是很明确的，但也不会有近似侵权的问题，它要比著作权的概念清晰得多。还有我们在上半节提到的菜谱的问题，菜谱本身是受著作权保护的，但根据这个菜谱去做菜是可以申请专利的。也就是制作这个菜的工艺过程是可以申请专利的。当然这是需要一定专业技巧的，如果把菜谱原搬过来去申请专利，这肯定是不行。我们中国的菜谱都是说把这个东西炸成八成熟，这是一个不明确的概念，我们可能要更明确的概念，比如油温是多少、炸多少时间。所以我认为很多东西还是可以用专利保护的，并且把关键的元素用专利保护起来，它的效果会更好。

【观众发言】：我是一名律师。我先表达一下我的观点。一种模式受到保护的话，中国最大的要被打掉的厂商就是腾讯。联众出来以后，腾讯就出游戏，开心网出来以后，腾讯就开始偷菜。如果一种模式会受到保护的话，腾讯就要关门了。这个模式是不是受保护的，它有没有受保护的必要。首先，这个模式是一种方法，是一种思想，是一种知识，知识的传播是不应当受到阻碍的，这个是《知识产权法》最重要的一点，你如何把知识变成作品，如何运用这种知识，用这种知识的技巧，这是应该受到保护的。不管是专利，还是版权，保护的都只是表达，不保护思想。回到节目模式的讨论上，我们讲《中国好声音》，如果只是选手唱歌，评委背对着选手听歌，选择自己喜欢的声音，这是一种选择好声音的方法，也是一种思想，是一种知识，这种东西受到保护的话，将会导致将来其他的评委都没有办法只听不看。《中国达人秀》《中国好声音》，他们从国外买的不是模式，他们买的是一个宝典，这个宝典里面包括每一项的制作方法，包括转椅怎么制作，包括灯光、舞美、串场，包括将来怎么推广这个商业。买了这个宝典，我可以让你赚更多的钱。别人也做这个转椅，但赚不了这么多钱，这就是花钱的价值所在。我认为，第一模式不应该受到保护。第二，模式有价值，但并不是最主要的内容和价值所在。

【观众提问】：我是一名律师，我听完几位老师的高见以后觉得很受启发，但我觉得有一个问题被忽略掉了，就是知识产权保护内容的权利方式，就是商业秘密。我听到王老师说为什么有版权的节目比没版权的节目更吸引人。我觉得从法律的角度来说，以商业秘密的角度可能会解释这个问题。类似于刚才说的宝典或者菜谱，你只是看别人做成的菜，然后你再反向地推断是怎么做出来的，你是很难做得一模一样的。甚至你拿到一个公开的菜谱，上面写盐少许、酱油半匙，你仍然做不出来原汁原味的菜。我在想如果将来节目之间有纠纷的话，可能有两个纠纷。第一个是有个案保护，类似于网络游戏装备的纷争，大家的争议很大，这个东西是物权，还是债权，还是知识产权，但现实告诉我们是用个案保护的，我觉得电视模式也是这样的趋势。第二，在侵权方面，如果比较确定性的，我倒觉得商业秘密是非常重要的途径。因为如果能够通过反向工程，就是公开播出的节目，把它完全复制的话，它就算不上商业秘密，不受法律保护。如果不能的话，就说明核心的东西，是通过不正当手段获得的，所以才能一模一样，这个标准相对清晰一点。这是我的一点意见。

　　【汪涌】：这个观点是对的，商业秘密确实是很好的保护。将来可能会有特殊的情况，比如大家想做一台与《中国好声音》一样的质量上乘的、收视率很高的节目，可以把内部能接触到宝典的人员挖走，商业秘密很容易就构成了，侵权要素很快就出现了。如果真的是把作为商业秘密保护的宝典通过不正当的手段拿出来，这个侵权是没有任何问题的。但这跟我们今天讨论的节目模式是两回事。做节目的诀窍或者是精华，人家不愿意对外公开的，采取很高的保密措施，甚至交易双方都要就这一点签保密协议的。这就像看了菜谱，同样做不出一样的菜。工艺流程、每个环节怎么做，是这个节目的价值所在。如果真有这种案子，我估计最有可能发生的就是将接触到宝典的制作人员挖出来再做同样的节目。

　　【黄星】：这个情况已经发生了。

　　【汪涌】：如果我们一开始讨论的就是保护宝典，这个问题就很清晰了，侵犯商业秘密是没有任何异议的。我们今天讨论一下午，最后发现两个讨论题目完全不搭界。

观众提问：我有两个问题。第一，有关于节目模式的问题，国内是有案例的，有关于《幸运52》在山东的案子，山东法院简单地把这个问题处理为节目模式应该受《著作权法》保护，有相关的表述。它的表述逻辑就是因为这个东西在美国做过版权登记，根据伯尔尼公约，应该受到保护。我觉得这个说理是有问题的。这个问题就是版权模式在美国的版权登记有什么效力，在诉讼中有什么作用？国外是不是有版权登记。

　　【汪涌】：我觉得节目剧本都可以作为版权登记，但作为一种模式去登记，这个我不太确信。

　　【黄星】：每个节目都有一个流程，编导们都知道几点几分录什么。如果我这个流程可以这样做，其实是很好的东西。因为整个流程可以很书面地展现出来，这还不是我的视听作品，只是前期的准备，这个准备有点像咱们说的菜谱。如果说你的流程都按我的计划走，是不是构成了在知识产权上的侵权。比如像美国的版权登记，我没看见他们的原件，不知道怎么样，如果再加上商标权登记，这个是有可能的，起码从我们从业的经验来讲是有这个东西存在的，不是我们只看到了结果，就像剧本一样。

　　【于国富】：首先我们做知识产权案子的时候，我们律师首先看你主张什么权利，并且主张权利的客体是什么。然后就简单了，我知道主张的客体是一个剧本，我再拿这个东西和被诉侵权一方的节目做对比，看看是不是有同一性。如果做了版权登记，我再对照被告的节目，我看有同一性，有可能把它认为改编自你登记的这段东西。现在最大的难题就在于如果以模式进行版权登记，我们仍然不知道它的客体是什么，在鉴定同一性的时候就比较麻烦。如果经过对比，你的节目就是按我的串联单来的，我们要看它的同一性程度。从不正当竞争或者商业秘密的角度来讲，还是可以考虑的。因为毕竟从商业秘密的角度来讲，你的串联单，局外人应该是不知道的，你们也要采取保密措施。这就符合商业秘密的四个条件，不为公众可知悉、为权利人带来经济利益、采取了保密措施、具有实用性。

　　主持人：刚才在中场休息的时候，提到有一个好消息告诉大家，我们在9月份会将今天的话题出一期特别策划，让业内的专家人士更深入地介绍这里面的情况。我们也联系到了荷兰这家公司的CEO，将对他进行专访。希望大家可以关注我们的这期杂志。

　　还有最后一个环节就是抽奖。

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