律师的经验之谈——实现当事人利益的最大化

总第85期 聂士海 中国知识产权杂志副主编发表,[综合]文章

  我国的知识产权司法保护工作尚处在不断探索与完善当中,社会各界对于现行法律法规的有关条款有不同的理解,特别是在律师和法官之间,对于同一问题的认识与判断往往会有较大分歧,有时甚至是截然相反的。

  与此同时,在知识产权领域各类新型疑难问题不断出现,加上原有的一些模糊概念和未决争议,老问题与新问题交织在一起,无形中加大了律师诉讼代理的操作难度。面对这种纷繁复杂的客观形势,如何让法官接受并支持当事人的诉讼主张,争取更理想的诉讼效果,从而更好的为客户提供满意的法律服务,已成为知识产权律师当前亟待思考的问题。

  什么是理想的诉讼效果?

  诉讼效果不能简单地等同于判决结果,因为诉讼双方对于判决结果的看法是相对的,不同的判决结果对于立场截然相反的当事双方来说是很难取得一致认同的。

  上海协力律师所合伙人傅钢律师表示:“理想的诉讼效果是什么?确实站在不同的立场上有不同的判断。作为代理律师来讲,我一直记得我的研究生导师陶鑫良教授在课堂上讲过的一句话--律师的天职是实现当事人利益的最大化。这个理念根植在我内心深处,多年来一直把它当做自己追求的一个目标,也是我所认为的理想诉讼效果。”

  傅钢律师认为,如果站在相对客观的角度来看这个事情,有一个客观的解读,当事人的正当权益得到审判权的支持,从而得以实现,诉讼的直接目标就在于通过原被告双方及其代理人的事实阐述和法律解析,让审判者也就是我们的法官形成对这个案件正确的事实认知,让法律事实尽可能接近于真正事实。如果从律师的角度来讲,当然就是为了实现当事人利益的最大化。

  北京万慧达律师事务所高级合伙人黄晖律师在谈到该话题时表示:“律师最初和客户去沟通的时候,最重要的是要了解客户的想法,而不是根据自己对这个案子的理解去做这个案子。因为客户可能有各种各样的需求,有的客户是为了在这个案子里面定性,而对于赔偿要求不是很高,有的客户可能希望拿回一大笔钱,有的客户则希望这个案子打的时间长一点,也有的客户希望尽快有一个了断。总之,不同的客户需求是不一样的,你只有匹配客户的需求,这样的效果才可能是理想的最佳诉讼效果。有时候律师以为这个效果很好,但客户拿到以后却并不觉得很好。律师是提供服务的,要尊重客户的要求。”

  北京大成律师事务所合伙人刘士杰律师则认为,从一名律师的经验来看,绝大多数客户,无论是原告还是被告,甚至是有独立请求权的第三人,他们当然是希望自己能够胜诉,这可能是永远的一个主题,永久的一个追求。

  刘士杰律师进一步表示:“站在律师的角度,对于不同情况的态度是:对于可能胜诉的,一定要做到胜诉;很难胜诉的,争取胜诉;不太可能胜诉的,也要努力做到最后绝地反击。当然,作为从事法律服务的律师,在接受代理之前,一定要非常务实和认真地向客户告知诉讼的风险。经常也会有客户问我案件的胜诉率大概是多少?我只能说,对不起,确实无法判断。为什么呢?这个问题就像小数点一样,12和1.2之间只是多了一个小数点,但却是完全错误的一个结论。因此,我们会把有关诉讼的一些风险比较精准的进行提示,这样无论案子胜诉与否,我想这个诉讼都是完美无瑕的。但是,有时当事人对案件的预期远远超过律师的判断,即使再高明的律师,对他来说也是不可能完成的任务。”

  北京集佳律师事务所合伙人李永波律师也表示:“诉讼效果是相对的,任何一个诉讼都是双向的,要达到双方都满意的诉讼效果确实不容易。”

  在李永波律师看来,一个良好的诉讼效果无外乎包含几点:有一个比较好的准备,有一个很顺利的开庭,有一个比较让人满意的判决,这应该是一个完整的过程。

  充分的准备是胜诉的基础

  有观点认为,庭审是律师代理水平最集中的体现。但实际上,律师代理诉讼的大量基础性工作都是在庭审之前完成的。

  李永波律师介绍说:“在代理诉讼的过程中时常会有客户说,要指定哪一个律师,当然这个律师可能是很重要,也很有名。但真正重要的,其实是律师和他的团队对于案情要有充分的了解。这就需要诉讼律师投入大量的时间来对案情进行分析和组织论证。我们在代理腾讯与360纠纷案过程中,花了将近两周的时间,每天在事务所做准备工作,要凌晨两点才能回去。等到真正庭审的时候,法庭要求你用十分钟的时间把问题讲明白。因为案件涉及的问题非常复杂,这就需要我们用精炼的语言,在限定的时间内,将案件的最实质问题表达清楚。因此,庭审前的准备工作是至关重要的。”

  黄晖律师也认为准备工作是很重要的,人们经常讲“台上十分钟,台下十年功”。以美国为例,到最高法院的案子都是非常复杂的案子,而法院给双方当事人整个答辩的时间却只有30分钟,这对律师的要求就非常之高。知识产权案件往往涉及的时间跨度非常长,前期的准备工作就显得非常重要。拿商标案件来说,同仁堂、全聚德都是上百年历史,如果你不把时间关系梳理清楚,想在十几分钟把事情说清楚是不可能的。如果在前期做好一个大事记表,庭审时给法官提供一份,这样就比较直观、方便,有的还要有相应的图片,甚至安排幻灯片。

  傅钢律师强调应该最大限度地收集证据,因为打官司就是打证据。不少人看多美剧了之后,以为律师的主要工作就是在法庭上靠雄辩的口才解决问题,其实不然。庭审仅仅是冰山一角,它在整个代理过程中所占的比重可能只是10%,甚至都达不到,大量的工作是庭外的工作。比如当事人找到你,你要挖掘案件事实的真相。如果双方都是专业人士,在合作的时候就非常简单了,彼此之间需要展示什么都是很清楚的,但有一些当事人是自然人,还有一些没有从事过太多诉讼实务的当事人,包括企业法务。他们往往就会犯一些当事人常见的毛病,会像祥林嫂一样,把自己遭受的种种不堪,对方的种种过失呈现给你,而对他自己不利的一些事实则有意无意的进行隐瞒。作为律师要有一个清晰的判断,哪些是案件比较关键的东西,去引导当事人谈出事实的真相。有时不妨做的更过一点,像审判者一样去挖掘事实真相,从而有一个清晰的判断。

  傅钢律师还讲述了一个令他刻骨铭心的经历:“在我早期做律师的时候,有一个职务发明的案子,当时当事人跟我讲的天花乱坠,问他一些事实,他都讲得非常清楚。我们基于他所提供的这些事实去做了相关的庭审策略和准备,当事人作为发明人一定要出庭,他觉得自己说的更清楚。坐在法庭上五分钟,有个非常关键的事实,在我们之前问他时都予以否定了,法官一问他,一紧张就全承认了,后面的结果就可想而知了。所以说,证据的挖掘非常关键。我们之前代理过诉百度的案子,也是被评为上海市十大知识产权案例的案子。为了做这个案子,我们把百度从诞生以来所涉及的几乎所有的著作权侵权诉讼判决书全都拿来,一审、二审全都拿来,进行了充分的分析和研究讨论,对相关案件的攻防要点了解的非常清楚。基于这样一个前提再去组织证据,有一段时间我们的律师助理包括律师,就像住在公证处一样,一上班就去公证处,下班再走,前前后后准备了非常多的证据,把证据做扎实了,才有后面一个非常酣畅淋漓的胜利。”

  如何与法官形成良好的互动

  在庭审过程中,律师如何能够和法官之间形成良好的互动,被普遍认为是影响诉讼效果的一个重要因素。

  李永波律师表示:“我们认为知识产权庭的法官是中国法官群体中水平最高的。如果律师方面准备的相对比较充分,其实从某种程度上是对法官的一种尊重,相应地,法官对律师的代理也会是予充分尊重,这样就能形成一个良好的互动,使庭审过程中的论证能够更加充分。”

  黄晖律师认为,重要的是律师的意见要让法官能够听明白,只要他真正能够听明白了,其实就可以了。有时客户去现场旁听,有的律师觉得需要在庭上表现的好,要有冲击性,其实那种带有一种表演的成分,意义并不是特别大。法官真正希望知道的是其中的焦点问题,只要这方面做好了,效果也就出来了。如果律师觉得庭审时效果不是很理想,可以准备相应的专家意见来加以佐证和支持,你给法官提供最大限度的方便,对于案件的审理会有很大的帮助。他希望同一法院处理在相同或类似案件中有过类似判决的,能有所延续,如果不延续,则要讲明理由,这样今后对于此类案件就能够有一个合理的预期。同时他也希望,法官对于律师的一些代理意见能够有针对性的回应,这样即使输了也输的明白。

  北京市第三中级人民法院知识产权庭蒋利玮法官也对此表达了他的观点:“在诉讼过程当中,律师的目的不是要去攻击对方或者去羞辱你的对手,也不是去找到对方言谈举止当中的一些缺陷去进行挑刺儿,而是要说服法院支持你的主张和请求。一个诉讼过程当中会有很大的工作量用于沟通方面,既包括律师和客户之间的沟通,也包括律师和法官之间的沟通。沟通是为了做到互相理解,而理解最好的方式就是换位思考,律师站在法官的位置上考虑问题,法官站在律师或者客户的角度考虑问题,如果参加诉讼的人都能替对方想一想,有些问题沟通起来可能会更便利一点。对于律师提出的代理意见,不管理由是否成立,法官都应该有所回应,这是法官作为审判者的一项义务。”

  有人提出,在诉讼当中,如果双方证据势均力敌,并且在相关法律规定也不是特别清楚的情况下,究竟法官判谁赢?或者说,当一个案件呈现出法官犹豫不定,双方证据又出现对抗的情形时,什么因素可能会使诉讼的天平倒向一方?

  蒋利玮法官表示,有关事实的问题,诉讼法里说的很清楚,如果双方的事实都查不清楚,事实不明,应该用举证去解决,如果法律问题不清,则可以论证,可以寻求各种各样的智力资源。“不过,我没有这方面经验,到现在为止,还没有那么疑难复杂的案子交到我手上来。”蒋利玮笑称。

  当律师对法律的理解与法官不同的时候,律师应该怎么做?傅钢律师表示:“对于这个问题,我们通常会从几个方面来应对,首先是去查找相关的司法解释,包括最高院、高院对某些特殊问题的一些回复和意见。如果没有的话,就去找与该案最相近似的一些案例,尤其是曾被最高法院公报收录过或者被评为典型案例的,一般会比较有说服力。如果这些还不够,就引述学界的一些观点向法庭陈述,一般会有比较好的效果。如果能直接找到法官所写的文章就更好了,一般以法官身份发表的文章,都会代表他们在诉讼审判实践中所归纳的一些观点。”

  傅钢律师补充认为,对于一些知识产权领域比较新的问题,或者涉及较深技术层面的问题,而法官之前没有接触过,比如互联网领域的一些新事物,再或者是对于法律的理解或适用方面有分歧,需要上升到法理的层次时,如果能向法官提交大量的成熟案例,非常好的专业文章,包括国外的文章和法官的文章,使得在案情陷入僵持状态时给他一丝启发,这样会对天平产生一种影响。

  蒋利玮法官对此看法表示同意。他认为,法官也希望尽可能得到律师或者当事人的帮助,对于一些疑难案件,法官也会采取各种辅助措施,例如查找资料、检索论文、参阅已有判例和邀请专家论证等等。但对于引用法官文章的作法,蒋利玮法官则建议大家要慎重。因为如果一方当事人当庭拿出主审法官曾发表过的文章来支持己方的观点,不仅会使法官感到很尴尬,也很容易引起对方当事人的不满,因此只需陈述清楚自己的意见就可以了。

  如何解决诉讼时间过长问题

  有观点认为,现在大家比较头疼的一个问题是诉讼的时间过长。作为一种诉讼技巧,在实践当中经常会有一些律师利用延迟诉讼的手段来增加对手的诉累,同时也为自己一方当事人争取取证时间和谈判筹码。

  黄晖律师对此感同身受:“时间问题是知识产权诉讼当中一个很关键的问题,而且往往时间会拖的很长。我们处理过一个蜡笔小新的案子,前后打了八年,把方方面面的程序都走遍了,到最高院都去了两次。我们认为不用中止,但对方要中止,并且申请了临时禁令,后来又撤销了,把中止改为驳回起诉,弄的我们很被动,对方还反诉我们造成损失几百万,这个案件拖着往里面打,这时候就会比较麻烦。我们觉得如果时间能够快一点,很多问题就解决了。”

  对于法院诉讼过程中时间过长的问题,李永波律师有其独到见解:“其实从客观上来讲,中国的诉讼效率在全世界还算是非常高的。从诉讼一审、二审的平均时间来看,比世界上很多其他国家都要快,在美国一个诉讼甚至要好几年。为什么大家仍然觉得中国的诉讼比较长?我觉得客观上可能还是需要有一些制度上的配合。比如美国的诉讼虽然打的时间很长,但是如果在这个过程中,对方的侵权行为继续施行,那么最终赔偿是非常高的。所以他一般不敢以延迟诉讼来取得侵权或者某种行为的持续。而在中国,有些相配套的制度还没有完全形成,可能有些当事人会刻意延长诉讼。或者也有一些其他客观原因,比如我们法官人手比较少等等。”

  此外,在专利侵权案件当中,通常可能会伴随着无效程序的发生。许多律师关心的是,在什么情形或条件下,法官会考虑不中止审理,不等无效程序,而直接审判。如果客户希望法官不中止审理,代理人可以采取什么策略可以影响到法官作出不中止审理的决定?

  对于无效程序导致诉讼中止的问题,李永波律师认为,如果法院专业水平比较强,像北京、上海、广州、江苏等经济发达地区的法院,一般会根据当事人举证来对案件进行判断,如果证据非常充分,法院有比较大的把握的话,可以不中止审理。但对于经济比较落后、审判经验不丰富的地区法院来讲,则更倾向于等复审委的裁决,甚至等北京一中院和北京高院的裁决。

  傅钢律师表示:“对于法律或者司法解释有明确规定的必须中止的情形,这是我们当事人或者律师无法决定的。有些没有中止必要的,作为当事人或代理人所能做的,就是尽可能全面地收集证据,系统地整理证据,用非常浅显易懂的方式阐述给法官,无论是书面的形式也好,面谈的形式也好,尽可能让法官认为已经对这个案件的事实了解的比较清楚了,而且以他的知识背景和相关的经验,完全能够审好这个案子,那么这个案子不被中止的可能性就会大。从另一方面来讲,因为法官很忙,现在法官手里的案子都非常多,如果一个案子丢在法院不闻不问,一般它的排序是很落后的,如果你三天两头地追问,就会有一个往前提的因素,这是一个趋势性的东西,人之常情。”

  蒋利玮法官对此也表达了他的个人看法:“对于在专利侵权案件当中,对方当事人提出无效宣告,法院会不会作出中止裁定的问题,法官通常会对这个问题进行一下预判,判断此专利被无效的可能性有多大。当事人或代理人应该尽量向法院做一个比较充分的陈述,如果这个无效的可能性完全没有,或者没有争议的可能性,不中止的可能性会比较大一些。其实作为法官来讲,正常情况下是不会愿意中止一个案件的,因为案件一旦中止,就必须要等到其它机构作出裁定,才能够继续这个案子,其后果就是作为法官失去对这个案子的掌控,法院的选择余地就会很小。因此法官不会随便去中止一个案子。只有当法官觉得这个问题实在拿捏不准,必须等另外一个机构处理完结之后才能做出判断,这时候可能会去中止。”

  如何获得理想的判赔额

  有观点认为,从产业的角度来看,专利作为一种商品,它的价值实际上有一个定价的过程。其它商品基本上由市场来定价,而知识产权这样一种商品普遍认为都是法院在做定价。从中美两国的情况对比来看,美国的专利大概十几万美金一个,而中国一个专利的拍卖价格基本都是几千元人民币,甚至还有负资产。

  李永波律师认为,这主要是由中国现行的知识产权制度造成的。中国并不是缺乏创造,而是对于创新的评判在中国还没有形成一个气候,相信在未来十年或者十五年,肯定会有更好的价值出现。

  傅钢律师表示:“这的确是很多权利人都会吐槽的一个问题,现在专利价格太低,有时候官司打起来还不够付律师费,这是有待改善的。权利人作为民事主体,在收集证据证明自己的损失或者对方的获利时,都存在一定的困难。需要法院在诉讼中,或者在诉前的证据保全、申请法院调查等方面再给力一些,这是我们作为代理律师或者权利人的一个期望。在司法实践当中,过去法定判赔额都有五十万元的上限,现在随着修法,这个上限也提高了。此外,如果权利人有充分的证据证明自己的损失或者对方的获利已经远远超出了法定赔偿额的上限,法院是可以突破上限进行判赔的。温州几个亿的一些判决逐渐在出来,可能逐渐还会往上走,去伪存真是一个趋势。”

中国知识产权杂志总第85期



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