浏览器剔除广告并不当然违法

总第104期 刘春泉 上海泛洋律师事务所高级合伙人 律师发表,[反不正当竞争]文章

  浏览器因带有剔除广告功能而被视频网站起诉涉嫌不正当竞争,我国已经有法院生效判决支持了这种主张,在尊重判决法律效力的同时,必须正视这类案件的法律争议并没有随着判决落槌而消失的现实。因为无论是一审还是二审判决都没有回答一个核心问题,那就是视频网站企业主张浏览器剔除广告涉嫌侵权或者不正当竞争的请求权基础是什么?如果是著作权,现行著作权法和信息网络传播权保护条例规定很清楚,最沾边的就是版权保护的技术措施,显然浏览器没有破坏视频网站的视频播放软件或者视频内容的技术保护措施,而且如果有那也应该是侵犯著作权的诉讼,很明显,就是因为著作权法找不到适当的诉由,视频网站企业才不得不诉诸反不正当竞争法,力图通过第二条这样的原则性条款解决自己认为商业利益受到侵害的问题。但是要成功利用法律原则性条款,不仅原告方必须要有一套自圆其说的理论,判决书也必须有深入、细致、周延的分析。否则很难有说服力。

  首先,从商业角度来看,视频网站的利益的确受到了剔除广告的浏览器的威胁。相信以保护知识产权为己任的法官们一定是好心好意的,看到了如果任由这种浏览器剔除广告,那么免费播放的视频网站企业将无法获得广告收入,视频网站经营将受到严重打击,我们先姑且认同这个观点。但请教一下,360为代表的安全企业,免费提供杀毒服务,逼迫原来收费的瑞星、江民等杀毒企业杀毒软件收入全线跌落直到无奈跟风免费。为什么这些杀毒软件企业不起诉360呢?要说视频网站购买版权花费真金白银,杀毒软件企业开发杀毒软件,漏洞、病毒、木马监测预警那也是有成本的呀?反不正当竞争法不是明文规定禁止低于成本价倾销吗?安全软件免费分文不取难道不是显然低于成本价的倾销不正当竞争行为?还有我们一直以来乘坐出租车都要付钱,的的快的却反过来倒贴钱。出租车企业能起诉的的快的构成不正当竞争吗?不管专车还是租车总不至于说买车和烧汽油不要成本吧?这样一想就清楚了我们需要眼光放远一点,虽然从知识产权专业人士角度,保护知识产权具有天然正义性,看似正当性无可匹敌,但禁不住深入思考和跨界比较。而这里根本问题不在于死抠法条进行分析,而必须有产业和时代背景,商业纠纷的处理,千万不要犯了法律万能主义的错误,受到对手的竞争威胁要区分商业问题还是法律问题,只有属于法律问题才可以考虑通过诉讼仲裁等法律手段予以解决,否则商业问题就应当通过商业竞争的方式去解决,这也是商业和社会进步的规律。举个例子来说,兵不厌诈的"诈"和消费欺诈的"诈",前者属于商业问题,后者属于法律问题。

  怎么区分商业竞争是商业问题商业解决的问题还是法律问题?很简单,法律有明文规定的,可以诉诸法律途径解决,那就是法律问题。法律问题归根到底来源于商业,只是经过历史的积淀,通过正当立法程序成了法律,所有商业行为人都必须遵守。法律问题和商业问题不是一成不变的,法律的变化就体现了这两者之间动态的博弈。

  对于商业上需要保护的内容,只有尽可能把其转化成法律保护的对象,才能获得法律的保护,否则就商业上再成功,也不能获得保护。最明显的例子就是商业方法不能直接获得法律保护,但如果申请了商业方法专利专利受法律保护。在免费视频受到剔除广告的浏览器威胁这个问题上,浏览器开发和运营企业不同行为可能导致不同的后果。如果是针对某特定企业进行攻击、剔除其广告,就像当年扣扣保镖定向攻击腾讯即时通讯软件,这是违反公认商业道德的。如果是不针对任何特定企业,设置剔除软件的功能并由用户自行设定,也不利用用户习惯将缺省设置设定为剔除广告,那么这样的软件与安全软件能够对授权进行管理一样,属于中立的工具软件,本身是不违法的。

  目前几乎所有手机安全软件都可以实现诸如允许或者终止授权,允许或者拦截信息等功能,这些功能的设置无一例外都与软件的商业利益密切相关,但没人就安全软件控制这些功能提出法律诉讼,说明业界公认中立软件设置停止某项功能本身是不违法的。

  视频网站企业如何应对这种工具软件对自己免费播放视频的广告收入的威胁呢?首先,应该通过技术方案解决,设置和屏蔽广告都有技术原理,工具软件要中立就要像手机安全软件一样不能只针对某款软件进行定向拦截,所以技术上存在企业博弈的空间。其次,视频网站可以调整自己的商业策略和模式。事实上视频网站的营收模式一直在变化。目前已经形成了影院第一轮播映-独家网播-收费播出-免费网播这样大致的经营模式,节目好,投放广告就多,广告占用时间就长,观众不满就会加大。使用屏蔽广告功能者就会更多。所以说到底还是市场竞争问题。第三是通过法律工作进行预防,哪怕法律上不受保护的内容,如果当事人之间有约定,不违反法律强制性规定,合同还是有效。企业完全可以通过法律工具的适当运用,实现对自己商业利益的保护。比如笔者就曾协助客户将剔除广告的播放定性为违反该软件用户协议的违约行为。在选择诉讼的切入点问题上,不同的律师也有自己的看法,是否能自圆其说,就要看能否说服法院接受,比如笔者认为剔除广告功能虽然合法,但破坏软件的完整性则违反著作权法,不能起诉剔除广告功能,但能不能起诉破坏软件完整性(侵犯保持作品完整权)?总而言之需要结合法律与软件和广告的具体细节进行行为的合法性分析。

  在"海带配额"不正当竞争案中,最高人民法院认为,适用反法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定,二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害,三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。笔者是赞同的,更深入一点来说,笔者认为适用原则条款必须有法律可保护的"法益",虽然这种法益不是明文规定的,但应该是客观存在的。在互联网企业屡屡遇到破坏商业模式的竞争,究竟靠什么起诉的问题上,南湖知识产权论坛上,曾经与当时的一个视频企业的法务发生争论,他认为应该设立"营业权",作为类似猎豹浏览器这种破坏他人商业模式的案件的权益基础。而笔者认为营业权这个概念不可能确立。因为知识产权的需要保护的法理是什么?是创造性劳动,即对社会有创造性贡献,因而对这种创造性贡献进行保护,就是知识产权。而营业权是什么?如果没有对现有人类社会有创造性的贡献,仅仅是你做什么我不能破坏,那就会保护商业免于竞争和创新的威胁。反不正当竞争法是要保护良性竞争,不是要消灭竞争。互联网视频的免费经营模式是以收费广告赚钱,填补版权知识产权投入,但不要忘了你免费的时候已经逼死了DVD等传统的收费销售视频赚钱的视频产业,他们是不是也应该有所谓的"营业权"呢?所以笔者认为营业权这种主张不可能成立。

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