标准必要专利禁令救济问题的反垄断分析

总第109期 朱理 法学博士 最高人民法院知识产权审判庭法官发表,[专利]文章

  标准必要专利权利人寻求禁令救济的行为在国际上引发了一系列在竞争法下寻求解决的案件,不少国家的竞争执法机构也对标准必要专利禁令救济行为给予了越来越多的关注。在我国两大竞争执法机构分别起草的《知识产权反垄断执法指南》征求意见稿中,标准必要专利禁令救济问题也成为执法关注的重要对象。由于标准必要专利禁令救济问题是反垄断法、专利法和合同法的交汇点,其反垄断分析必然需要考虑专利法、合同法等因素,因而需要更宽广的视野和更审慎的态度。
 
  一、标准必要专利禁令救济引发反垄断关注的前提条件
 
        在专利法上,专利权的核心内容是排除他人未经许可实施专利。提起专利侵权诉讼,寻求损害赔偿和禁令救济是专利权人维护专利权的主要法律手段。即使某项专利成为标准必要专利,在标准必要专利权人不具有市场支配地位,或者在标准制定过程中未作出公平、合理、无歧视(FRAND)承诺,或者专利权人并未参与标准制定等情况下,标准必要专利权利人在专利法上法律地位并不会因其专利被纳入标准而发生改变。因而,标准必要专利权利人提起侵权诉讼、寻求禁令或者赔偿的基本权利通常并不因其专利被纳入标准而受到限制,也不会受到反垄断法的特别关注。
 
  只有在严格限定的条件下,标准必要专利禁令救济才可能引发反垄断法问题。这些条件包括:(1)标准必要专利权利人在相关市场具有支配地位;(2)滥用禁令救济;(3)排除或者限制了相关市场的竞争。标准必要专利权利人在相关市场具有支配地位是引发反垄断关注的前提条件。一旦具有了市场支配地位,标准必要专利权利人就需要承担"不得使自己的行为损害市场正常竞争的特殊责任"。
 
  当特定专利成为实施某种标准所必不可少的专利时,事实上减少或者排除了该标准范围内替代技术的竞争空间。同时,标准的实施和推广又进一步扩大了标准专利可能的市场范围。这些都实质性增强了标准必要专利权利人的市场力量。但是,这不意味着标准必要专利权利人当然具有市场支配地位。分析标准必要专利权利人的市场力量时,需要考量如下因素:第一,标准的强制性与自愿性。强制性标准会极大地增强标准必要专利权人的市场力量;自愿性标准通常不会对标准必要专利权人的市场力量产生较大影响,除非某种自愿性标准事实上成为普遍标准。第二,标准之间的竞争。对于某类产品,市场上存在多种竞争性标准的情况是很常见的。例如,在我国,第三代移动通信技术标准就存在WCDMA、CDMA-2000和TD-SCDMA三种不同标准。不同标准所包含的必要专利可能不尽相同甚至完全不同。如果某项标准必要专利仅是其中一种标准的必要专利,而该标准在市场中的市场份额或者应用程度较低,标准实施者很容易获得替代标准,则该标准中任何必要专利权人均不可能具有市场支配地位。还应注意的是,标准之间的竞争不仅包括同一代际标准之间的竞争,还包括不同代际标准之间的竞争。因此,对特定标准必要专利市场支配地位的评估必须结合竞争性的其他标准,考虑可替代性的其他技术方案对市场竞争的影响。第三,标准产品与非标准产品之间的竞争。在某些领域,对于产品需求者而言,标准产品与非标准产品在质量、性能、价格等方面可能具有紧密的替代性。此时,标准产品与非标准产品之间可能具有较强的竞争关系。第四,市场份额。界定标准必要专利所涉的相关市场及计算市场份额时,需要根据具体案件情况确定相应的技术市场或者产品市场。当市场存在多种竞争性标准时,在界定相关市场时可以选择产品市场,根据使用该标准必要专利的产品所占份额考察其市场力量。这种方法能够更准确评估标准必要专利的市场力量。有判例认为,每个标准必要专利许可市场构成一个独立的相关市场,标准必要专利权利人具有100%的市场份额,因而具有绝对的市场支配地位。这一立场只有在严格限定的条件下才能成立:事实上不存在竞争性标准或者该标准必要专利在全部标准中均为必要专利,且存在该标准必要专利单独许可的市场实践。第五,转移成本。标准必要专利的市场力量还与需求者转而选择其他标准或者专利的成本有关。在信息和通信领域,网络效应与技术锁定均可能影响需求者的转移成本。当一种标准对用户的价值随着采用相同标准或者可兼容标准的用户增加而增大时,就会产生网络效应。网络效应主要有两类,一是直接网络效应,产品用户人数增加直接带来产品效用增加;二是产品用户人数增加导致互补品供给增加带来间接效应增加。受网络效应影响的用户在选择和评价标准时会依赖于使用该标准的用户人数。用户越多,则标准的价值越高。一旦使用标准的人数超过临界容量,就会产生自我增强的正反馈机制:用户规模越大,标准的价值上升,反过来会吸引更多的用户采用该标准。网络效应和正反馈机制的存在使得用户很容易被锁定在对技术标准的路径依赖中。转移成本可以分为私人转移成本和社会转移成本,前者包括已经花费在该技术标准上的和即将花费在新技术标准上的学习培训费用、已购设备及其互补资产的投资、更新设备及互补资产的费用等;后者则取决于市场主体当前正在享用的网络效应与预期从转移中可以获得的潜在网络效应的对比。第六,买方力量。当寻求获得许可的标准实施者同样拥有标准必要专利,而标准必要专利权利人也需要获得其他标准必要专利人许可时,标准必要专利权利人的市场力量将受到制约。
 
  不过,由于标准必要专利对于实施标准而言必不可少,其标准必要专利权利人具有市场支配地位的可能性较大。从证明责任的角度而言,可以推定标准必要专利权利人具有市场支配地位,而标准必要专利权利人可以通过提供具体的相反证据予以推翻。
 
  二、标准必要专利禁令救济的滥用及其反竞争效果
 
  前已述及,在专利法与竞争法交错的背景下,标准必要专利权利人寻求禁令救济产生反竞争救济的效果的其他两个条件是:滥用禁令救济并产生排除或者限制相关市场竞争的效果。滥用是手段,排除或者限制竞争是结果,两者紧密联系且缺一不可。因此,标准必要专利权人寻求禁令救济行为合法性与否,必需与竞争法所要求的行为表现及其反竞争效果的评估相联系。
 
  对于滥用的判断标准,往往也需要结合竞争效果评估进行考量。例如,欧洲法院在多个判例中曾经将滥用解释为,该企业给竞争造成消极影响的方式不同于通常的以市场表现为基础的竞争方式,从而可能阻碍市场上现有竞争水平的维持和发展。所谓以市场表现为基础的竞争,通常是指通过企业内部经济效率实现企业的自我发展,并以该经济效率为基础降低价格,与其他企业进行竞争。对于标准必要专利权利人而言,滥用禁令救济实际上是指将禁令作为实现反竞争目的或者效果的手段,以实现排除市场进入、要求超出其专利合理回报之外的利益诉求等。另外,比例原则对于判断是否构成滥用禁令救济具有重要意义。标准必要专利权人在赚取利润和增强其市场地位的过程中,其采取的商业手段应限于达到合法目的所必需的手段,对于竞争的影响不得超过必要限度。至于必要限度的程度,必须结合具体竞争环境和竞争效果进行评价。不过,合理的自我防御往往被认为是合法的。例如,欧洲法院曾经指出:"某企业取得市场支配地位这一事实并不能剥夺其在受到威胁时保护自己商业利益的权利,且该企业也应该有权利采取其认为保护自己商业利益所必需的适当措施。"因此,当标准必要专利权人面临专利反向劫持等情况下,例如标准实施者拒绝支付、恶意拖延支付合理使用费等,寻求禁令救济不会构成滥用。当然,具体的商业环境极其复杂,在特定市场领域,商业时机转瞬即逝,及时的市场进入往往决定着标准实施者进入市场后能否开展有效竞争。因此,标准实施者通常并不一定需要事先取得标准必要专利权人的同意才能实施该标准,先利用后付费的行为并不总是不合理的,对于是否构成拖延支付使用费同样必须具体问题具体分析。
 
  对于滥用禁令救济反效果的判断,必须结合涉嫌违法的具体行为的性质与目的、所处具体商业竞争环境等,通过具体竞争效果证据进行分析评估。从标准必要专利权利人寻求禁令救济的行为性质和目的看,其反竞争效果主要表现在:排除现有的竞争者,或者阻止新的竞争者进入市场;造成社会无谓损失;攫取远超于有效竞争条件下其所能获得的正常商业利益;妨碍下游市场上的竞争与创新。实践中发生较多的是标准必要专利权人利用禁令救济寻求攫取大大超出有效竞争条件下其所能获得的正常商业利益,即超高定价。对于超高定价行为的判断,同样必须在专利法和竞争法的双重视野下观察,分析其是否存在上述可能的排除或者妨碍竞争的效果。专利法不仅要求保证专利权人对其创新投资获得正当回报的权利,还同时具有激励社会所有发明人对创新进行投入的目的,而创新可以促进并且造就更高层次的竞争。对于标准必要专利权利人超高定价的反垄断执法必须慎重。在判断超高定价时,可以优先采取价格比较法,通过比较市场形成的许可费率进行分析判断,例如专利进入标准前的许可费率、给予其他标准实施者的许可费率、同一标准中其他标准必要专利的许可费率、类似专利池的许可费率等进行可比价格,以便更合理地接近该标准必要专利的市场价格。如果不存在可比市场价格,需要运用成本利润分析法时,则要注意与激励创新的目标相结合,在计算成本时将投资失败的风险、利润取得滞后等因素考虑在内。无论采取何种分析方法,都应该将价格高到极为不合理的程度作为执法的必要门槛。例如在华为公司诉IDC公司滥用市场支配地位案中,IDC公司向华为公司的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价,最多时高出近百倍,最少时也高出近20倍。在此情况下,审理法院才认定IDC公司构成反垄断法所禁止的超高定价行为。
 
  当标准必要专利权利人作出FRAND承诺的情况下,这种承诺对于禁令救济的反竞争效果也会产生一定影响。无论不同法律体系对于FRAND承诺的法律性质存在何种不同认识,不可否认的是,标准实施者基于FRAND承诺会形成如下的合理期待:只要其基于善意和合理条件,就能够从标准必要专利权人处获得公平、合理、无歧视的许可。基于这种期待和信赖,标准实施者或者社会公众更容易作出选择实施该标准或者购买标准产品,标准实施者尤其可能在获得许可之前进行商业规划和实际投入。一旦标准必要专利权滥用禁令救济,其产生排除市场进入、造成无谓损失、攫取垄断高价等的可能性更大。但是,这并不意味着,标准必要专利权作出FRAND承诺即自愿放弃了在任何情况下寻求禁令救济的选择,更不意味着其寻求禁令救济一定产生反竞争的效果。因此,作出FRAND承诺的标准必要专利权利人寻求禁令救济的反竞争效果仍然需要具体分析判断。
 
  三、标准必要专利禁令救济反垄断规制的安全港
 
  从以上分析可知,标准必要专利禁令救济问题的竞争法分析,必须基于合理原则,根据个案情况和证据进行详尽的分析判断,不存在合法性判断的明晰的实质性规则。在此情况下,立法包括《知识产权反垄断执法指南》在规制标准必要专利禁令救济问题时,仅仅给出抽象的分析框架对于执法者和社会公众的指引作用非常有限。因此,有必要结合具体条件,对特定的合法行为或者非法行为条件或者程序作出具体规定。例如,欧洲法院在华为公司和中兴公司标准必要专利案的预先裁决中,从程序方面创建了作出FRAND承诺的标准必要专利权利人寻求禁令救济时免于承担竞争法责任的安全港规则:(1)在提起专利诉讼前,书面告知被诉侵权人其已经侵犯专利权并写明理由、列出被侵权的相关标准必要专利以及侵权的方式;(2)在被诉侵权人表达了基于FRAND条款达成许可协议的要求后,向被诉侵权人提出提供书面的、包含FRAND条款的许可协议,该协议必须包含通常在该领域进行许可的条款,特别是就许可费进行报价并写明计算方式,这一做法值得借鉴。
 
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