从欧盟法院最新判例GS Media诉Sanoma案谈链接侵权认定标准的完善

总第117期 曹建峰 腾讯研究院版权研究中心研究员 孙 那 腾讯研究院版权研究中心研究员、腾讯研究院与中国社科院联合培养博士后发表,[综合]文章

  链接侵权从来都不是一个没有争议的话题。当前,我国关于链接侵权的讨论可被归纳为三种情形:第一,链接盗版内容,对此,可以依据帮助侵权或者共同侵权,要求有过错的设链者承担侵权责任;第二,深层链接正版内容,这是国内学者和法官最为众说纷纭的地方,是否坚持服务器标准是一个主要的分水岭;第三,盗链,以规避限制措施的方式将第三方网站仅向付费订阅用户提供的内容通过链接向一般互联网用户提供是否构成侵权不无争议。随着影视聚合平台的流行,在立法和司法层面明确后两种情形是否以及在什么情况下构成版权侵权,显得尤为迫切。欧盟法院最近判决的GS Media诉Sanoma案以及此前的多个判例对于链接侵权问题,已经给出了较为清晰的解答,对我国著作权法上链接侵权认定标准的完善具有参考和借鉴意义。
 
  一、GS Media案明确基于营利目的链接盗版内容推定侵权
 
  在GS Media诉Sanoma案(简称GS Media案)中,荷兰最高法院提请欧盟法院进行裁决的争议焦点是:在一个网站上发布指向另一个网站上未经版权人授权自由提供的受保护作品的超链接,是否以及在什么情形下构成《信息社会中的版权与邻接权协调指令》(2001/29指令)第3条第1款规定的"向公众传播"。
 
  该案中,在涉案图片在《花花公子》杂志2011年12月版首发之前,GS Media在其经营的新闻网站GeenStijl上发布了一个超链接,该链接指向澳大利亚一个网站,用户点击该链接可以获得涉案图片。Sanoma于是将GS Media起诉到阿姆斯特丹地方法院,该法院认定GS Media发布涉案超链接和截图的行为构成版权侵权;但在二审中,阿姆斯特丹上诉法院推翻了超链接侵犯版权的判决,仅认定超链接是非法行为。GS Media遂起诉到荷兰最高法院。因该案涉及到对2001/29指令的解释,荷兰最高法院遂提请欧盟法院就前述争议焦点进行裁决。
 
  欧盟法院审理后认为,链接盗版内容构成"向公众传播"需考虑两个要件:第一,设链者是否知道或者应当知道被链内容未获授权;第二,设链者是否出于营利目的。因此,如果个人针对第三方网站上自由提供的作品设置链接,不以营利为目的,并且作为一般规则,考虑到该个人不知道或者不可能合理地知道该作品未获授权,故不构成"向公众传播";但是,如果有证据证明该个人知道或者应当知道被链作品侵权,例如,收到版权人发出的侵权通知,提供链接就构成"向公众传播"。这一规则同样适用于以破坏技术措施的方式链接第三方网站内容,例如,以破坏技术措施的方式将原本向付费会员提供的内容通过链接向一般公众传播。
 
  但是,如果设链者具有营利目的,则可以期待其会主动核查被链作品是否侵权,因此推定其完全知道被链作品受保护,且未获授权。此时,只要设链者无法通过举证反驳这一推定,就构成"向公众传播",属于版权侵权行为。在该案中,GS Media提供涉案超链接显然是为了营利目的,且Sanoma未授权他人在互联网上传播涉案图片,该案事实表明GS Media完全知道涉案图片未获授权且其不能反驳这一推定,因此构成"向公众传播",是版权侵权行为。通过举证责任倒置,欧盟法院给主动设链者施加了较高的注意义务,从而一定程度上提高了网络版权的保护水准。
 
  二、欧盟版权法上的链接侵权:从权利解释而非技术标准出发
 
  (一)向公众传播权和向公众提供权
 
  欧盟2001/29指令第3条第1款规定了"向公众传播权"(right of communication to the public),据其规定,著作权人享有授权或者禁止以有线或者无线方式向公众传播其作品的排他权利,包括向公众提供其作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品。第3条第2款授权邻接权人的"向公众提供权"(right of making available to the public),据其规定,邻接权人(表演者、录音制作者、电影制作者、广播组织)就其表演、录音制品、电影、广播享有向公众提供的排他权利,可以授权或者禁止以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得。
 
  (二)链接侵权的认定标准:"新公众"和"特殊技术手段"
 
  在GS Media案之前,欧盟法院通过判例法确立了判断特定行为是否构成"向公众传播"的两个测试标准:"新公众"标准和"特殊技术手段"标准。在SGAE诉Rafael Hoteles案、Airfield诉Agicoa案等早期判例中,欧盟法院从宽泛解释向公众传播权的角度出发,认为"构成侵权的传播行为所面向的公众必须不同于初始传播行为所面向的公众,也即必须面向新公众"。这些早期判例并未涉及互联网环境下的传播行为。
 
  在2013年的ITV诉TVCatchup案中,欧盟法院提出了一项新的测试标准--"特殊技术手段"标准。在该案中,互联网电视广播服务商TVCatchup以互联网直播的形式将电视广播组织ITV享有版权的涉案电视广播通过互联网向其订阅用户转播。该案的争议焦点在于,TVCatchup的互联网转播行为是否构成"向公众传播"。对此,欧盟法院认为,通过互联网以转播地面电视广播的形式提供作品采取了不同于原始传播行为的特殊技术手段,因此这一转播行为构成"向公众传播",必须获得版权人授权。更进一步,TVCatchup的订阅用户虽然不构成新公众,因为其落入了地面电视广播的用户范围,可以在一个电视接收设备上合法地接收涉案电视广播,但是因为涉案传播行为采取了特殊技术手段,所以"新公众"是一个不相关的因素。
 
  其后的两个判例Svensson诉Retriever Sverige案(简称Svensson案)和BestWater诉Michael Mebes案(简称BestWater案)涉及链接合法内容是否构成侵权的问题。在这两个判例中,欧盟法院援引"新公众"标准,认为针对第三方网站上可自由访问的受保护内容设置可点击链接、嵌入链接、加框链接等不构成"向公众传播"。
 
  在2014 年的Svensson案中,被告Retriever Sverige在其经营上网站上以提供可点击链接的形式向其用户提供新闻服务,被链内容包括原告Svensson发布在其新闻网站上的版权作品,这些作品可被任何互联网用户从原告的新闻网站上免费获得。原告指控被告构成未经授权"向公众传播"其版权作品。欧盟法院认为,"向公众传播"包括两个累积的条件:(1)传播作品的行为;(2)向公众传播该作品。第一个条件应当被宽泛地解释,因此针对受保护作品提供可点击链接构成"提供行为",是"传播行为"。但是,由于初始传播行为和涉案设链行为都发生在互联网上,属于相同的技术手段,故不适用"特殊技术手段"标准。因此,涉案设链行为必须指向"新公众"。但是,通过可点击链接"提供作品"并不能使涉案作品向新公众传播,因为任何互联网用户都可以接触到原告网站上的受保护作品,涉案设链行为所针对的公众已经包括在了初始传播行为中。相反,如果第三方网站采取了限制措施,仅向其订阅用户提供受保护作品,或者已经不再向公众提供受保护作品,他人绕过这些限制措施设置链接,可认为向新公众传播了作品,需要获得版权人授权。
 
  2014年的BestWater案涉及嵌入链接的侵权问题。在该案中,两被告Michael Mebes和Stefan Potsch采取加框链接的形式将原告BestWater在YouTube网站上的涉案视频嵌入到自己的网站上,向公众提供。欧盟法院认为,利用加框技术以链接形式将第三方网站上可自由访问的版权作品嵌入到另一个网站中,不构成"向公众传播",因为该作品并没有向"新公众"传播,这一传播行为也没有采取有别于原始传播行为的特殊技术手段。
 
  GS Media案区别于Svensson案和BestWater案的地方在于,在前一个案件中,设链者针对的是其他网站上擅自传播的侵权内容,在后两个案件中,设链者则针对经版权人授权发布在互联网上的内容。因此,欧盟法院认为它们之间不具有可比性,故在GS Media案中没有援引Svensson案和BestWater案进行裁决。综合这几个案件来看,链接侵权问题大致可以归纳为下表中所列情形:
 
 
  三、我国著作权法上链接侵权认定标准的完善
 
  虽然欧盟和我国在网络版权制度设计上存在一定差异,但具有可比性,因为我国的信息网络传播权一方面与欧盟版权法上的"向公众提供权"类似,另一方面又可被"向公众传播权"囊括进去,因此在互联网环境下,欧盟涉及链接侵权的司法判例对我国具有借鉴意义。兹从比较法的角度,对我国著作权法上的链接侵权认定标准的完善提出如下建议:
 
  (一)出于营利目的链接盗版内容应实行过错推定
 
  避风港规则旨在保护纯粹管道、系统缓存、信息存储、信息定位等被动的、中立的技术服务提供者不对其用户的版权侵权行为承担责任,这对于平衡互联网技术发展与网络版权保护,是合理且必要的。但是在实践中,一些服务提供者(比如聚合类软件)通过设置主动的或者定向的链接向其用户提供侵权内容,却可以主张版权避风港庇护,从而逃避侵权责任。
 
  按照现在的帮助侵权或者共同侵权理论,权利人需要证明链接提供者明知或者应知被链内容侵权。虽然《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《规定》)对构成应知的情形和考虑因素进行了列举,但是这种穷尽列举并不能实质性减轻权利人对被控侵权人之过错的举证负担,因此不可能对网络版权提供较高的保护。但是,如果接受GS Media案的结论,转而对具有营利目的的链接提供者进行过错推定,并由其负担反驳这一推定的举证责任,则可以较为合理地平衡各方利益。第一,前述规定为从提供侵权内容中直接获得经济利益的链接提供者配置了较高的注意义务,实施过错推定并不与这一规定相冲突,况且链接提供者处在举证的有利位置,因为可以期待其会事先核查被链内容的权属状况。第二,一般信息定位服务提供者(搜索引擎)或者个人依然按照避风港规则,仅在明知或者应知的情况下,例如收到权利人的侵权通知,才承担侵权责任,因而不会冲击信息自由和表达自由。
 
  (二)深层链接正版内容应被认定为直接侵权
 
  对于深层链接第三方网站上可自由访问的正版内容是否构成侵权,国内法院的主要争议在于,设链者是否实施了"提供行为"。在此,可以比较一下欧盟和中国在这一问题上的司法实践。欧盟绕开了服务器标准,将"向公众传播"一分为二,并尽可能宽泛地解释"传播行为"和"提供行为",因此设置可点击链接、嵌入链接都被认为是"传播行为"和"提供行为",但是如果涉案"提供行为"不是面向"新公众",就不构成"向公众传播",自然就不是版权侵权行为。
 
  国内涉及深层链接的司法实践在前文已经提及。笔者认为,坚持服务器标准是不必要的。第一,聚合类软件对网络内容产业的危害不言而喻,继续囿于服务器标准无异于助纣为虐,有悖于相关国际公约中"高水准保护版权"之要求,况且欧盟、美国等皆未采用服务器标准。第二,虽然欧盟法院在Svensson案和BestWater案依据"新公众"标准,认为深层链接第三方网站上可自由访问的版权内容不构成版权侵权行为;但是"新公众"标准遭到多方反对,因为'向公众传播权"是不能穷竭的。第三,笔者认可崔国斌教授将"信息网络传播权"分为"提供行为"和"展示行为",因而深链聚合行为应当被视为通过网络平台公开展示作品的直接侵权行为1。因此,国内法院在审理深链聚合侵权案件时,不应继续固守服务器标准,而应从"信息网络传播权"的法律标准发出,尽可能宽泛地解释这一概念,使其在适用上保持一定的张力和弹性,方能提高我国网络版权的保护水准。
 
  (三)盗链应被认定为直接侵权。
 
  链接有限访问的内容,就是盗链。对此,冯刚法官认为,如果盗链行为破坏了被链网站的技术保护措施,就违背了著作权法上禁止规避、破坏技术保护措施的规定,属于特殊侵权;在具体认定上可以采取举证责任倒置,倾向认为作为大型网站的原告对其正规影视作品均采取了技术保护措施,而由被告举反证2。这一建议在一定程度上有助于解决深层链接的侵权问题;但是,在这种方案之下,为了能够让被控侵权人就其深链聚合行为承担法律责任,版权人将被迫对其版权作品采取禁链等技术保护措施,这显然是不公平的,凭什么给版权人施加这样一项义务。更进一步,这种方案无疑增加了版权人的经营负担。
 
  事实上,与欧盟版权法上的"向公众传播"类似,我国的"信息网络传播"也涵盖两种行为:提供作品的行为(比如将作品上传到网络服务器)和向公众传播该作品(比如在客户端软件向互联网用户播放作品)。权利人采取禁链等限制措施,只向付费会员提供作品,这就意味着免费用户被排除在外,如果设链网站通过规避被链网站的限制措施,以链接形式向一般互联网用户提供该作品,说其仅构成破坏技术保护措施,而不构成版权侵权,于法理于情理皆有所不合。如果有人将电影院正在向持票用户播放的电影,通过技术手段转播到广场的大屏幕上供公众观看,没有人会说这种行为不是侵权行为,为什么一定要戴着"服务器标准"这一有色眼镜,认为通过盗链行为将只向付费会员提供的作品提供给一般互联网用户不是版权侵权行为呢?
 
  1 崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期
 
  2 冯刚:《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》,载《知识产权》2016年第8期
 
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