中国英国商会对新《反垄断法》给外国直接投资造成的影响持谨慎乐观态度

总第18期 china IP发表,[反垄断]文章

China IP:中国新颁布的《反垄断法》第 五十五条规定:“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”您如何定义“滥用知识产权”?什么样的行为可以看作“排除、限制竞争”的行为?
 
马瑞德首先,请允许我借此机会代表中国英国商会以及中国欧盟商会的成员,对中国政府颁布这样一部重要的法律表示欢迎。不过,关于你所提到的问题,外国权利人目前正在等待有关该问题的深入解释,因此关于这部新法的完整含义,在实施细则出台之前,外国权利人可能保持“观望”。在实施细则出台之后,我们希望能够更好地回答你的问题。
 
我在为本次采访做准备时,有幸拜读了张伟君(音)教授[i](同济大学博士生)撰写的一篇很有意思的文章,他对知识产权滥用的问题做了一定研究。在文章中,张教授追本溯源,参考了美国《反托拉斯法》等法律中对“知识产权的不当使用”的定义,试图通过这种方式让知识产权滥用问题更加具体化。他援引了美国普通法和衡平法中的先例,指出权利人试图延长某一知识产权(例如版权)的期限的做法可能构成“知识产权的不当使用”。关于欧盟的法律,可供参考的法律资源也有很多,不过大部分法律都是在“反竞争行为”的范畴内解决滥用问题。关于反竞争行为,张教授在其文章中也有例举。另外,还可参考 TRIPS 协议(即《与贸易有关的知识产权协议》)中的有关规定。根据 TRIPS 协议的规定,该协议的成员国(包括中国)(已经加入世界贸易组织的)需要将有关知识产权保护的某些核心原则纳入本国法律。不仅如此,(从新颁布的《反垄断法》来看)在理论上,主权政府有能力通过立法采取适当的措施,解决那些不合理地限制贸易或竞争的行为(例如“滥用知识产权”行为,不过前提是这些行为满足了“反不正当竞争法”或“反托拉斯法”规定的标准)。
 
至于哪些行为构成“排除、限制市场竞争”的行为,可以参考《罗马条约》第 八十二条B),其中规定了判断滥用市场支配地位的三个主要条件。
 
如你所知,大量外国企业在中国都有投资。许多外国企业及其法律顾问都认为,中国政府近期颁布的几部法律(尤其是与知识产权保护和投资有关的法律)与其他国家的类似法律相比,是有利于企业的发展和进步。值得一提的是,近年来中国政府采取了一项独特的做法,即征求企业界对新法草案的意见和建议。中国政府为什么要这样做?在我看来,中国政府渴望借鉴其他国家实施此类法律的经验,渴望借鉴国际最佳实践经验,保证中国经济的中长期竞争力。以知识产权的保护为例,对于这部新法,外国权利人最关心的并不是法律本身具体规定了什么,而是政府如何来适用和实施这部新法。
 
 
China IP:《反垄断法》的颁布可能引发一系列知识产权法律法规的修订。您希望看到哪种方式的修订?在您看来,修订应坚持哪些原则?
 
马瑞德:从当前的知识产权法律草案来看,大部分知识产权法律都是在取得中外组织机构的反馈后才进入收尾阶段,例如美国商会、中国欧盟商会等提供的反馈。所以,如果立法者为保证法律的一致性,而在修订其他法律时将《反垄断法》的预期条款考虑在内,我对此并不感到惊讶。例如,关于《商标法》,预计修订工作将主要以提高程序效率为目的,如减少商标申请的时间、商标异议等。关于《专利法》,我们看到中国政府明确强调加强中国创新,如《专利法》中引入了一项有争议的规定,即要求凡是在中国开发的专利(包括部分在中国开发的专利),都需要首先向中国国家知识产权局提出申请,然后才可以向海外申请类似专利
 
当别问及如何评价《反垄断法》时,中国英国商会成员表示他们关心的是《反垄断法》如何才能充分执行和保护知识产权;以《反垄断法》第五十五条为例,第五十五条似乎并未明确定义什么是“滥用知识产权”,因此对知识产权“滥用”可能有各种各样的解释。借用中国欧盟商会对这部法律的评述,法条中的遗漏是否表明如果一个行为属于“滥用知识产权”行为,那么这个行为本身即构成违法行为?还是必须首先判断“滥用知识产权”行为是否属于(《反垄断法》中其他条款所定义的?)垄断行为,或者属于滥用“市场支配地位”的行为,然后才能判定该行为是否构成违法行为?由于法条规定缺乏精确性,因此增加了《反垄断法》被误读的风险,也使外国投资者更加关心这部新法将如何实施、如何遵守。
 
在此,为提供一些指导,我还将引用中国欧盟商会对《反垄断法》最终草案的一些其他评述。在制定最终草案时,中国欧盟商会曾建议在条文中增加几句话,如此可能会大大减轻权利人对新法可能造成影响的忧虑。具体建议是:(在第五十五条的后半部分)不再单独使用有待界定的术语“滥用知识产权”,而是将第五十五条的后半部分修订为:“经营者实施垄断行为或者滥用市场支配地位,通过滥用知识产权排除、限制市场竞争的,适用本法,”或者替换成其他含义相同的类似措辞。虽然尚未得到澄清,不过我们猜想这正是第五十五条的主要目的。
 
China IP反垄断法》并未明确规定建立执法机构。您如何看待这一情况?是应建立一个统一的执法机构,还是应保持现状,即由若干行政机构分别执法,哪种组织方式更有效率?
 
马瑞德:我们一开始就曾提到,就外国对中国的持续投资而言,业界在能够对新法的影响做出正确评估之前,基本上将采取“坐等观望”的态度。我们期待着新实施细则的颁布,以澄清某些重要问题。在新《反垄断法》下,是为每个具体行业都设置专门的执法机构,还是只设置一个特定的执法机构,由该执法机构掌握充分的法定权力,对任何行业或企业的违法行为(无论所在产业部门)进行监督并采取措施,以避免与中国现有的法律冲突?目前要做出解答可能还为时尚早,我们还必须等待,看明年《反垄断法》生效后的实践情况。
 
(在《反垄断法》颁布之前),在中国政府针对《反垄断法》最终草案征求的早期意见中,中国欧盟商会曾针对草案第一稿的第九条和第十条提出过以下建议:“反垄断法委员会的职责将仅限于立法和研究,而不应包括执行”;“反垄断委员会和其执行机构(即反垄断执法机构)的权限应当划分明确,这样,企业只需与一个行政机构而非多个行政机构打交道,使企业在遵守法律时容易。中国欧盟商会认为多头执法很明显是行不通的。”
 
从欧盟的经验来看,每个欧盟成员国通常都设置一个独立机构,该机构拥有必要的法定权限,负责在该成员国国内执行欧盟反不正当竞争法(如果欧盟法已被该成员国批准)。该机构负责调查受指控的滥用行为,并且还负责执行。这些年的实践证明这一机制的效果很好,因此关于为什么需要建立一个统一、独立的机构,并且由该机构掌握充分的法定权限,在一国市场发挥职能,欧盟的这一机制可以作为借鉴。最近欧盟法院就微软公司被指控在软件市场上滥用支配地位一案做出了判决,这是一个此类法律在实践中发挥作用的一个很好例子。
 
目前,据我所知,国家发展和改革委员会、商务部和国家工商管理局都有权管理垄断行为,并且部门职能相互独立,各有不同。这些年来,我们看到当前的这种框架结构已经成为发展经济和提高效率所面临的挑战,原因在于法律的相互冲突,以及在采取修正性行政措施时政令的重复颁发。这些都是我们可以学习的经验。中国英国商会将信任和支持任何以优化市场体系和减少官僚层级为目的的措施,此类措施(与其他法律一起)应有助于加快经济增长,提高透明度和改善市场效率。
 
China IP:跨国企业担心的是哪些问题?
 
马瑞德我们感觉到有关《反垄断法》第五十五条的忧虑主要在于外国投资者们认为新条款的执行将偏向中国国内企业。不过,我本人有理由乐观地认为中国英国商会成员的这种忧虑将随着时间的推移而逐渐减轻。我所希望的是,立法者(在起草这一条款时)以达到一种微妙的平衡为努力方向,即一方面需要鼓励国内创新,而另一方面又要承认外国的投资和技术同样对促进中国创新发挥着重要作用。
 
从长期来看,中国企业的最终利益在于培养和投资自主研发(而不应屈从于那些攫取他人知识产权,为实现短期利益而不择手段的公司),只有这样,才能减少因知识产权争议可能造成的品牌损失。从另一方面看,对中国来说,同样重要的是防止引进的新技术被“滥用”或垄断(参考欧盟反不正当竞争法中规定的构成滥用市场支配地位行为的三个条件),以免因新技术被滥用或垄断而形成行业标准,造成中国企业无法获得授权。最好的结果是中国企业也能从此类技术中获益。
 
如果可以选择,外国企业必将准备好向中国投入大量研发投资;如果可能,外国企业必将首先在中国提交专利申请(前提是这一决策符合商业利益)。外国企业的这些行为应当得到鼓励。另一方面,如果外国企业选择不在中国首先提交专利申请,也不应因此受到处罚,否则这种处罚将会逐渐破坏外国企业对中国体制的信心,最终影响到外国企业的下一步投资。如果中国政府为保障市场“公平竞争”(无论对外国投资还是本国投资)做好准备,那么从中长期来看,此举势必有利于吸引更多的研发投资和领先技术,不过这里有一个前提,即对外国投资和技术的引进是在尊重知识产权的环境里进行的。
 
在我个人看来,最终起决定性作用的是常识,而且对于“走到台前”的各种权利,中国政府实际上也正在努力实现平衡。从任何新法的实施来看,一方面,中国政府需要安抚中国的企业主和消费者,对这些人承担责任;另一方面,中国政府还需要让外国投资者知道,中国提供的是安全的商业环境。
 
关于新法实施的准备,我在这里想借用一下 Michael Zhang 和 William Zheng 两人曾经在一篇文章中做出的评述(该文章发表在在《中国法律与实践》(China Law & Practice) 的 10 月刊)。在文章中,作者建议外资企业(以及国内企业)需要对企业的当前政策(例如,在中国的价格政策以及知识产权的使用方式等)做一番内部审核,以确认是否遵守了新法规定;如有必要,在新法于 2008 年 8 月 1 日生效之前,应采取必要的补救措施。
 
我相信中国的经济前景仍然是积极的,正如我们清楚看到的,许多跨国公司仍然继续在中国开展大规模的研发和投资项目。我乐观地认为,只要中国政府认识到,(在欧洲和美国)外国企业利用市场地位限制竞争的行为也将受到约束,那么,如果中国政府能够表现出审慎的态度,不断加强和保护知识产权,越来越多的公司将因此受到鼓励,开始在中国首先提出专利申请,同时此举也有利于外国企业对中国的技术转让。
 
事实上,新法(正如上文提到的《中国法律与实践》中的文章指出的)甚至还可能给外国企业带来机会。因为新法针对一些敏感度较低的产业(例如基础电信产业、矿藏开发和运输等)的“天然垄断”性规定了某些除外条件,因此外国企业可以借此机会进入那些先前受限的天然垄断行业。
 
China IP:作为政府,必须在反不正当竞争法的颁布和知识产权的保护之间寻求平衡。不过,有时即使是依法行使知识产权,仍然会对竞争造成某些负面影响。如何解决这一问题?
 
马瑞德:我在前面提到,我想中国政府正在努力创造一种平衡。一方面,中国政府需要鼓励国内创新,而与此同时,中国政府又得承认需要外国技术和投资帮助中国实现创新。如果中国政府对外国企业在中国做生意限制过多,那么外国企业可以投资于风险更低、预见性更强的其他国家市场,而这种情况一旦发生,势必影响中国的经济发展。不过,我个人的观点是,后一种情况可能不会出现。
 
在解读第五十五条时,我想对于无序的市场,中国政府主要担心有些不择手段的外国权利人借市场无序的机会,形成知识产权体系,自然而然地推动建立某些技术的地方标准,将本地的中国企业排除在外。这也就是为什么中国政府在近期公告中,毅然决然地表示努力推动国内创新,支持各地建立国内标准。虽然从全国范围来看,中国政府此举无可厚非,但是作为政策,仍需审慎对待,以免对投资造成不利影响:在感觉上,这些政策似乎以牺牲外国投资为代价,换取地方产业的发展。
 
最近出现了一些涉及 DVD 和 CD 生产企业的知识产权诉讼,这也是很好的例子。这种对抗的唯一后果将是增加中国与其主要贸易伙伴之间的紧张态势(我想,这种局面正是中国当前领导集团正在尽一切努力避免的)。如果中国政府成功地避免了这种对抗,并且继续努力改善与其主要贸易伙伴之间的对话,那么此举必将得到回报,中国经济必将会继续繁荣发展。 
 
美国和欧洲在这些年来进行了大量研究和分析工作,研究知识产权的实施对市场上的自由竞争带来哪些影响。大量参考资料都描绘出知识产权的实施可能构成知识产权“滥用”的几种情况。
 
从今天的现实来看,目前技术主导型外国企业,例如英特尔公司和戴尔公司等,都在中国投入巨额投资,并且预计这些外国企业仍将继续投资中国。这些外国企业着眼于长期发展,他们相信中国的经济环境不会限制企业的商业活动或者经营能力,外国企业的存在与中国经济并无冲突,而且也不会破坏中国经济(例如,因为反竞争行为而造成的后果)。与此同时,外国企业也认识到,只要中国政府采取切实有效的措施改善知识产权的保护环境,他们就会做好准备,将核心技术带给中国,以及继续将核心技术与中国的国内企业共享和/或授权给中国的国内企业。这种政策一经实行,虽然将来各地可能会涌现出竞争对手,但是正如其他国家市场已经证明的,这种政策是企业未来创新和可持续发展的基础。
 
这种和谐发展的理想能否变成现实,只有时间才能做出判断。我想,外国投资者现在已经足够成熟,他们深知,无论任何市场,如果实际证明外国投资没有损害本国企业的发展,并且如果外国企业可以与本国企业公平竞争,那么本国企业必将加强创新和改进技术,而创新的加强和技术的改进必将促进企业的长期发展,让本国企业有能力竞争国内市场和国际市场,海尔、中电、华为等中国企业就是很好的例子。
 
注释:
[1]发表于慕尼黑知识产权法律中心网站:
 
 
对于从事知识产权事务的律师来说,《反垄断法》的实践性和可操作性是他们更为关注的,他们也从自己的角度解读《反垄断法》,并对《反垄断法》的未来充满期待。
 


 
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