硝烟渐起 反垄断举步维艰

总第26期 杨成发表,[其他]文章

8月1日,《反垄断法》实施以来,董正伟律师变得异常忙碌,他几乎每天都要花费时间接待慕名而来的媒体记者。董是向执法部门递交反垄断调查申请书的第一人,随着反垄断话题持续升温,众媒体对他也越来越关注,董已记不清究竟接受了多少家媒体的采访:“已经有几十家了吧。”当被问及反垄断调查申请的情况时,董满怀信心地说:“进展非常顺利。”

反垄断法》实施的前一天,董通过邮寄的方式,向商务部、发改委以及工商总局递交了《请求保护公民财产权益的建议申请书》,请求依法对微软等企业进行反垄断调查。

董表示,自己从去年就开始了反垄断独立维权活动。这次一共提交了六份申请书,除了媒体普遍关注的微软滥用市场支配地位实施市场垄断和技术垄断经营行为,董还提及了百姓比较关注的国企涉嫌垄断的行为,涉及中国移动电话和固定电话月租费;铁路退票费;机场建设费;石油电力价格、燃油附加费;商业银行收费等行为。

董将六份申请书同时递交到三个部委,“因为国务院确定了反垄断执法‘三定’方案,三部委同为反垄断法执法部门。”他说。《反垄断法》实施前,国家工商总局率先于7月25日成立反垄断反不正当竞争执法局,反垄断执法机构“花落三家”的消息也在此时首次对外披露。三家执法机构的职责具体划分为:反垄断反不正当竞争执法局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法;国家发改委价格监督检查司负责依法查处价格垄断协议行为;商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。

“三定”方案出台不久,正当人们还对三家执法机关并立一头雾水的时候,国务院设立了反垄断委员会,负责协调三部委反垄断工作。不过,该委员会运作的方式,直到8月23日商务部成立反垄断局才为外界知晓——反垄断委员会具体工作由反垄断局承担。

表面上看,三家执法机构并行,各司其职。不过,《反垄断法》起草小组成员黄勇教授还是道出了自己的担忧,“三家执法机构基础数据的标准是否一致,职责如何划分,法律责任的竞合如何解决,的确都是难题。”他说,“目前三个执法机构的职责虽已划分,但在执法过程中可能会有竞合。”

黄勇谈到的难题,三部委恐怕还无暇顾及,眼下他们面临的难题或许就是董提交的六份反垄断调查申请。材料递交半个月后,董收到了商务部回函,称六份申请书已确定由商务部条法司处理(此时商务部反垄断局尚未成立)。不过,条法司于8月21日给董答复,认为董反映的几种垄断情况均不是由经营者集中行为引起的,不属于商务部反垄断审查的职责范围,建议董与发改委或国家工商总局联系。

商务部条法司答复近一个月后,董盼来了发改委的回复,称将结合电信改革认真研究取消电话月租费或者就此进行听证;将认真研究取消燃油附加费或就此进行听证。对于董提出机场建设费、铁路退票费的情况,发改委认为不属于其职能范围,建议向有关部门反映。

发改委只答复了董六份申请中的三份,而且只谈到将进行价格听证,未提及是否展开反垄断调查,并把铁路退票费和机场建设费涉嫌垄断的情况排除在其职权范围外。对此,黄勇认为:“《反垄断法》颁布之前,有些行业监管部门依照行业监管的法律、法规,对本行业的竞争秩序赋有监管职责,比如铁道部、银监会、保监会、电监会等,《反垄断法》与行业监管法规如何协调,以及《反垄断法》与《反不正当竞争法》、《价格法》等如何衔接,都急需解决。”

董最晚收到的答复来自工商总局。9月22日,也就是央视东方时空播出董关于“微软垄断”访谈后的第二天,他收到了工商总局回函,董相信两件事之间有着某种必然联系。不过,根据工商总局回函上标明的日期,这个加盖了办公厅信访处公章的回函是在9月12日作出的,如果考虑到邮寄所需时间的话,董的判断恐怕与事实有出入。这份回函向董确认了:六份申请书“我局已收到,我局高度重视,有关部门认真研究您反映的问题。”

回函寥寥数语,虽无实质内容,董却认为非比寻常,“这表明反垄断执法的主力军——工商总局终于行动了。”他信心十足地说。董对工商总局报以很高的期待,他认为这份回函标志着六件反垄断申请已进入执法程序。

反垄断执法,媒体与专家并不像董那样乐观。7月27日《法制日报》披露,在确定《反垄断法草案》时,立法机关就计划在实施前制定四十余个配套规则,可是迄今为止,这些规则无一出台。仅有8章57条的反垄断法极具原则性,诸多方面需要细化,甚至包括每一个概念。

“西方国家对于反垄断不仅有着丰富的经验,还有着几十万字的法律文件,有着无数个案例和指南,作为反垄断执法的依据。”黄勇说,“专业性和复杂性将为执法机构带来巨大挑战。”

反垄断执法机构林立,局势尚未明朗,对于公众来说,如何举报垄断行为确实是件棘手的事。同样身为律师的李方平选择了与董正伟不同的方式,《反垄断法》实施当日,他向北京朝阳区法院提起诉讼,状告中国网通北京分公司利用垄断地位对其实施差别对待。

李方平在京工作十年有余,目前仍没有北京户口。在安装网通固定电话时,他了解到北京网通服务合同规定,户籍不在北京的用户只能选择办理担保或预付费业务。因此,李选择了“预付费业务”。不久,李发现使用预付费的网通用户不能享有与北京普通用户一样的优惠服务,如月租归零、得通话时长、获增值服务、合账交费等。李认为,北京网通凭借其在北京地区的绝对垄断地位,对预付费用户实施差别待遇,其行为属于《反垄断法》第17条第6款规定的垄断行为,即“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。

李提起诉讼的依据是最高法院今年4月施行的《民事案件案由规定》,该规定明确公民可以直接向法院提起反垄断诉讼。这一规定很快燃起了民众的反垄断热情,就在李起诉的当天,还有几起反垄断诉讼被提起:北京兆信信息技术有限公司等四家防伪企业起诉国家质检总局行政垄断,认为质检总局推广中信国检信息有限公司经营的电子监管网的行为,构成了对经营同类网络各企业的限制、排除竞争垄断行为;浙江余姚市名邦税务师事务所起诉余姚市政府行政垄断;重庆律师刘方荣以涉嫌垄断保险费市场价格、限制自由竞争,造成其保险费损失为由,起诉重庆市保险行业协会。

这些同时提起的诉讼让中国法官初识反垄断热潮,他们或许也要摸着石头过河。最高法院知识产权庭负责人在接受《人民法院报》独家专访时表示:“反垄断案件将是未来法院工作中一项极具挑战性的审判业务。”这位未透露姓名的负责人认为,反垄断案件疑难复杂,经济与法律问题相互交织,专业性很强,对企业和行业均有重大影响,有些案件还涉及国家的经济安全。包括法院在内,全社会对于反垄断法的理解和熟悉运用还需要更多时间和实践。

几起反垄断诉讼命运殊途:遭遇“差别待遇”的李方平诉网通垄断案,在经过近一个半月的研究后,北京朝阳区法院于9月16日正式立案;就在同一天,原定9月24日开庭的名邦事务所诉余姚市政府限制竞争案达成调解协议,名邦事务所向宁波中院提交撤销起诉的申请,被准许。而重庆律师刘方荣诉重庆市保险行业协会案,还没有立案的消息传出。

四企业诉国家质检总局行政垄断案进行得最不顺利,北京一中院于9月4日裁定不予受理,理由是“当事人所诉超过法定起诉期限”。 而四企业的代理律师则认为,国家质检总局推广电子监管网的行为一直处于持续状态,并未超过诉讼时效,四企业对北京一中院的不予受理裁定表示不服,已经上诉至北京高院。

虽然李方平诉网通垄断已被立案,其过程也非一帆风顺,“前前后后跑了五趟才完成立案程序,”他说,“案由是本案立案的难点,我的诉由是反垄断,但目前最高法院关于案由名称的司法解释还没有相关的规定,法院也犯愁,还特意找我过去询问案由。最终是以电信服务合同争议立案的。”如果按服务合同争议立案,本应由民庭受理,不过,此案后来转由知识产权庭受理,意味着法院最终认定其为反垄断诉讼,因为今年4月最高法院将垄断纠纷纳入知识产权范围,规定反垄断案件均由知识产权庭受理。

尽管一波三折,李案总算进入诉讼程序,民众对反垄断第一案翘首企盼,各大媒体也蓄势待发,反垄断的硝烟才刚刚燃起。虽然民众热情高涨,知识产权法官却显得比较谨慎,高院知识产权庭的负责人列举反垄断诉讼一些亟待明确的问题,如管辖、原告资格的界定、损害赔偿如何计算、反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接等等。反垄断诉讼将是法官面临的全新挑战。

另辟蹊径的董正伟对商务部的答复意见显然并不满意,他按照自己的套路,选择了主动出击。9月4日,董向商务部提起行政复议,要求商务部履行国务院反垄断委员会职责,理由是“商务部应执行国务院反垄断委员会的职责、协调工商总局、发改委对六份申请的反垄断执法活动”。但商务部9月19日以“答复意见”不是行政行为为由拒绝受理行政复议。两天后,董就此向国务院提出行政复议终裁申请,看来,他的手里似乎还有牌未打完。对自己缘何如此执着,董的解释是“为了推进反垄断执法工作



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