商标的历史源远流长，从中国宋代时刘家功夫针铺的“白兔儿记”，到1857年法国第一部《商标法》，商标始终伴随着人类社会和经济的发展。在社会和网络经济背景下，一些看起来有异于传统商标的现代商标，如“饿了么”“去哪儿”到“小米”“小罐茶”，展现出了一些全新的特质。对此，我们不妨从商标的一个核心概念——“显著性”开始思考。

　　从“内在显著性”到“获得显著性”

　　所谓“商标显著性”，是指相关标志具有显著的特征，能够指示商品或服务的来源。[1]我国《商标法》规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别；相应的，不具有显著特征的商标，则不得注册为商标。商标的“显著性”由此成为合法商标的必要前提。

　　在司法实践中，根据显著性的强弱,标志分为臆造性商标（fancifulmarks）、任意性商标（arbitrarymarks）、暗示性商标（suggestivemarks）和描述性商标（descriptivemarks）。所谓“臆造性商标”，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义，例如海尔公司的商标“海尔”就是其独创的；所谓“任意性商标”，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关，“娃哈哈”商标便是一例；所谓“暗示性商标”，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标，如中国国际航空公司的“凤凰”商标。无论臆造性商标、任意性商标还是暗示性商标，都是具有内在显著性的标志，能够有效区分此商品与彼商品，足以向消费者指示商品来源。

　　而在上述三种商标以外，还有一些标志虽然不具有内在的显著性，但通过市场使用，逐步获得了与其他商品相区别的显著性，这些标志便是“描述性商标”。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。事实上，描述性商标并不罕见，如“BESTBUY”“五粮液”“美加净”等，几乎不胜枚举。

　　历史上，我国的许多老字号商标饱含寓意、文采斐然。以中国化妆品老字号“谢馥春”商标为例，“谢”字本是姓，又有衰败凋零的意思；“馥”则意为芬芳馥郁，且与“复”同意；后接一个“春”字，取意春之复返、青春永驻。与此类似，“同仁堂”“老凤祥”“稻香村”均属于“暗示性商标”，具有内在的显著性。不过，世变时移，如今互联网的飞速发展改变了人们千百年来生活、工作和交流的方式，也改变了人们使用语言文字的习惯，进而影响到了商标的表达形式。互联网是有史以来最便捷的信息传递载体，它压缩了时空，巨量的、芜杂的信息通过互联网瞬间可达。人类社会曾经面临的信息匮乏问题，如今已变成了信息过载。可正如尼古拉斯·卡尔在《浅薄》中所发现的：互联网鼓励我们蜻蜓点水般地从多种信息来源中广泛采集碎片化信息，而不鼓励我们进行深度思维和启发性思考，它是速度至上和效率至上的。因此，网络时代的商标用语往往就不那么雅驯，而更多呈现出口语化的特点。[2]更重要的是，互联网的本质是人的连接，每个人都可以利用互联网实现彼此之间信息的交流与共享，这从根本上颠覆了传统的“点到面”的信息传播方式，实现了信息的开放式传递。网络互动性意味着信息提供者与信息消费者在信息的传播过程中已难以区分，一个“人人面前都有麦克风，人人都是新闻发言人”的时代来临了。正因如此，当代商标的传播，事实上着落在普罗大众身上，而这也要求商标必须尽可能使用描述性的、大众化的语言，以便人与人之间进行无成本的交流和分享。“描述性商标”由此成为互联网时代商标最重要的一种形式。

　　描述性商标与“获得显著性”

　　既然描述性商标不具有固有显著性，那它便只能从市场使用中后天获得显著性。但是，如何判断一个商标获得了显著性呢？

　　我国《商标法》第十一条第二款从正向规定了获得显著性，即标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但是，如何判断标志经过使用获得了显著性，《商标法》却语焉不详。2017年，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第三款规定：“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”虽然该条针对的是三维标志，但毕竟给出了一个大致的判断方向，即在个案中通过对证据的审查判断公众认知。

　　2011年，最高人民法院再审审结的佳选企业服务公司商标驳回复审案，就是一起承认商标“获得显著性”的典型案件。2004年2月，佳选公司向商标局提出申请在推销等服务项目上注册“BESTBUY及图”商标。2006年2月，商标局以该商标用在指定使用服务上仅仅直接表示了服务的特点为由予以驳回。佳选公司向商评委提出复审申请，主张该商标的设计具有较强的独创性，且经过长期、持续使用，已具备了商标注册的显著性；佳选公司还于2006年6月提交了其在自身网站上对申请商标进行宣传的情况，以及大陆地区用户登录佳选公司网站的统计数据等材料，作为支持申请商标经使用获得显著性的证据。但商评委和两审法院仍然维持了商标局的裁定。再审中，最高院认为，虽然申请商标中的文字“对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，便于识别。同时，根据新查明的事实，申请商标在国际上有较高知名度，且申请商标在我国已经实际使用，经过使用也具有了一定的知名度。综合上述因素，申请商标能够起到识别服务来源的功能，相关公众能够以其识别服务来源”。

　　无独有偶，“饿了么”也曾因缺乏显著性被驳回。但是，在商标复审时，“饿了么”的业务已经覆盖全国近200个城市，加盟餐厅数共计18万家，日均订单超过100万单，相关消费者已经将该标志用于识别其商品来源。基于此，商标评审委员会认定“饿了吗”标志与商品来源之间存在客观联系，最终予以注册。相反，在19492300号“试了么”商标驳回复审决定书中，商评委认为：“试了么”用在指定服务上，不易使消费者将其作为商标识别，缺乏显著性。申请人称其他相类似的商标已核准注册的情形，不能成为申请商标获准注册的当然理由。申请人在本案中并未提交证据证明申请商标经过使用已取得商标应有的显著性。因此，“获得显著性”的关键是证据问题。从举证责任的角度讲，这意味着在商标驳回复审或无效案件中，商标申请人负有对标志获得显著性的事实的举证责任。

　　在实践中，“获得显著性”的事实认定，应充分考量相关公众对该商标的认知情况、申请人使用时间以及实际使用该商标之产品的生产情况等诸多因素。在美国商标司法中，当事人通常委托统计专家设计实施相关的调查实验，获取有关公众对相关商标认知的心理状态的数据，而后将调查报告呈交法庭，并在法庭上就调查实验的原理、设计、执行及结论作证。而在网络空间中，借助对公众浏览信息和浏览行为的电子化记录和大数据分析技术，公众认知调查将得以通过成本更低的方式进行，使用“百度指数”来分析商标认知度便是一例。

　　“百度指数”是以百度海量网民的行为数据为基础的数据分享平台，用以反映不同关键词在过去一段时间里的用户关注度和媒体关注度。通过百度指数可以发现、共享和挖掘互联网上最有价值的信息和资讯，直接客观地反映公众搜索趋势、洞察网民需求变化、监测媒体舆情趋势。百度指数每天更新一次，并且提供自2006年6月至今的任意时间段的用户关注度数据。同时，根据不同的关键词，机器自动从百度新闻搜索中获取与该关键词最相关的热门新闻，并将新闻按时间顺序均匀分布在用户关注度的曲线图上，以字母标识，每个字母对应一条新闻。[3]为此，就特定商标用词而言，百度指数综合了反映用户关注度和媒体的关注度，不但可以测度申请人的商标使用情况，而且能测度公众对特定商标的认知度。

　　不仅如此，在网络正反馈效应的作用下，网络中的信息增长已经不同于传统的线性扩展，而呈现出幂次增长的特征。由此，互联网的营销往往是爆发式的、不成功便成仁的，一个成功的商标从推出到“家喻户晓”的时间大幅缩短，美国法律中规定的商标至少五年的连续使用年限也不再适用了。

　　在这个飞速迭代的世界，科技在重塑一切。网络空间在给商标显著性认定带来困难的同时，也为显著性的认定提供了新的方式和工具。面对新形势与新格局，我们首先应记得摈弃成见、积极拥抱新知。

　　注释：

　　1李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第207页。

　　2[美]尼古拉斯·卡尔：《浅薄：你是互联网的奴隶还是主宰者》，刘纯毅译，中信出版社2015年版，第1章。

　　3陈涛、林杰：《基于搜索引擎关注度的网络舆情时空演化比较分析——以谷歌趋势和百度指数比较为例》，《情报杂志》2013年第3期。