侵权案件中损害赔偿的经济学分析:从商品链接的价值估算谈起

总第151期 龙小宁 厦门大学经济学院 教授、博导发表,[专利]文章

  【龙小宁 :“长江学者”特聘教授,美国华盛顿大学(圣路易斯)经济学博士,2001-2011年在美国Colgate University任教,2011年起任厦门大学教授、博导。曾获Stanford University Hoover Institution Glenn Campbell and Rita Ricardo-Campbell国家奖金(2005)、“张培刚发展经济学优秀成果奖”(2016),并获评厦门大学“我最喜爱的十位老师”(2015)。研究领域为制度的经济分析,在国内外发表50余篇论文和多部著作,并担任China Economic Review及《中国经济问题》联合主编。目前主要关注法经济学实证方法在企业创新发展和知识产权保护领域的应用。】

  首先,我们从“浦江县南岸家居用品厂诉王小莉确认不侵害著作权纠纷及因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”【1】讲起。

  浦江县南岸家居用品厂(下称“南岸厂”)开了一家淘宝店,出售收纳袋等日常用品。其中几款热销的图案,原本已经在QQ空间、微博、微信等网络渠道公开展示,又被同样经营网店的王小莉分两次向广东省版权局申请作品自愿登记,并拿到登记证书。王小莉接着就以其作品登记证书作为版权受到侵害的证据,先是向法院提起诉讼,接着又向阿里巴巴知产保护平台进行投诉,导致南岸厂的相应产品被平台下架。可能是自知理亏,王小莉很快从法院撤诉,但南岸厂为应诉已经支付了律师费用。之后,王小莉又拿其他作品登记证书再次向阿里巴巴知产保护平台进行投诉,导致南岸厂相应产品再次被下架。据此,南岸厂向法院提起诉讼,要求王小莉赔偿经济损失、律师费用并支付诉讼费用。法院认定,南岸厂并未侵害王小莉著作权,而王小莉的诉讼和两次投诉行为具有较为明显的主观故意,客观上导致南岸厂因此遭受一定的经济损失,应当承担赔偿责任。

  经济损失为何只有两万元?

  上述案件看起来判决结果合情合理,似乎已有圆满的结果,并无讨论的必要。但是,我们看一下该案中的诉请赔偿金额与判赔金额的差距:南岸厂诉请的赔偿金额是24万元,而判决中确定的赔偿金额只有6万元。法院称“综合考虑侵权行为的性质、下架产品的售价、产品下架的时间、维权合理费用等因素,酌情确定王小莉赔偿南岸厂经济损失及合理律师费共计6万元。”

  如果减去南岸厂提出诉求中的4万元律师费用,法院推定的南岸厂经济损失为2万元。这个数字如何推定而来?由于判决书中并未显示赔偿额的具体计算过程,故法院应该是根据被下架产品的售价、成本、销售额以及下架期间的长度,推算出南岸厂的实际损失。据了解案情的相关人员介绍,南岸厂为了将涉案商品打造为“爆款”商品,向阿里巴巴支付了额外的广告费用,导致每件商品的销售成本较高,因此每件商品的利润很低,据说每件商品的利润不到一元钱。这样也就解释了法院计算出的损害赔偿金额为何只有2万元。

  损害赔偿额的经济分析

  两万元的损害赔偿金额是否合适?尤其是案例中南岸厂所称其向平台支付的广告费用,在赔偿额计算中应否予以考虑?广告费用的支付原本是为了提高网店的盈利能力,但如果在赔偿额的计算中反而因为它拉低了网店能够获得的经济损害赔偿额,似乎不合常理。这些问题的答案与当事人立场有关,但经济分析应该能对赔偿额计算中所涉网店广告费用问题做出符合经济逻辑的解读,并至少给出一个合理的赔偿范围;在此范围内,再由法官根据更多信息来运用自由裁量权。为此,首先讨论损害赔偿额应如何准确测量,再尝试给出其下限和上限。

  (一)损害赔偿额的准确测量

  侵权的损害赔偿中应遵循填平原则(make-someone-whole principle,或恢复原状的赔偿原则),因此需要估算原告因被告的侵权行为所导致的损害金额。但损害金额的确定应该基于一定的标准,而不同的基准会计算出不同的赔偿金额,那么应该针对什么基准进行损害赔偿额的计算?在此案中,原告因被告的诉讼和投诉而丧失所涉商品链接的价值,应该是最准确的损害赔偿金额,我们在分析中称之为网站的链接收益B。

  链接收益B应该是网店通过链接的建立和维护得到的总收益,可以分为两部分:第一部分是链接对应的具体商品销售得到的利润,但网店更看重的很可能是第二部分。原因是此链接吸引到了更多的顾客流量,这些顾客在逛店过程中对同一网店的其他商品产生了购买兴趣,进而增加了网店的利润;这些顾客中的回头客,还会带来更长期的利润增加。

  具体来说,链接收益B最理想的测算基准,似乎应该是原告对自身因打造的“爆款”商品链接而获得的额外利润的预期值,但原告的预期利润可能会有“公说公有理婆说婆有理”的嫌疑,因此我们首先从损害赔偿的合理范围入手。

  (二)损害赔偿额的下限确定

  网店在进行商品销售和链接设置时,应该进行了相应的成本收益分析,只有在某个决策或行为带来的收益高于成本时,才会选择实施。具体到通过购买广告来打造“爆款”链接,其经济逻辑如下:网店之所以要花钱购买链接广告,是因为这样可以帮助提高链接在电商平台上的排名,一方面增加了当前期内相应链接产品的销量和利润,另一方面可以增加网店的顾客流量,从而提高链接产品以及其他产品的长期销量和利润。

  因此,可以用“爆款”链接的建立和维护成本,也即广告费用,作为相应链接所能带来的利润增加额的下限,具体考量过程可以用下面的公式(1)表示:

  链接的成本C<链接的收益B;(1)

  其中B即为上面讨论过的链接收益,而链接的成本C包括建立和维护链接的成本,主要为相应支付的广告费用。

  鉴于直接计算链接收益B 存在困难,按照经济学中“听其言更观其行”的原则,可以先用链接成本C(也即广告费用)来作为链接收益(也即对于网店的价值或利润增加值)的下限标准,依据是上面的不等式(1)。

  (三)损害赔偿额的上限确定

  网店如果能提供链接商品下架前后网店总利润变化的信息,则可将其作为赔偿金额的一个上限。这种做法有两个层次的原因:第一要考虑总利润,而非链接对应产品的利润,原因上面已经讲述过,即网店愿意花重金做广告打造“爆款”链接,主要是为了吸引顾客流量,而不仅仅是增加链接产品的销量和利润。第二是网店自身提出的总利润变化应该作为上限,原因如下:店铺的利润下降可能会有多种原因,而链接商品被下架只是原因之一,其他的原因例如“爆款”链接商品被下架的同时店铺其他方面的人力物力盈利能力也下降了,等等。所以观察到的总利润下降会大于链接商品被下架本身所造成的利润损失,而后者恰好等于链接存在所带来的收益B(但因为无法保证其他因素不变,如各种投入的盈利能力等等,所以在现实中无法观察到)。如果用A来指代网店提出的总利润下降额,则下面的不等式(2)成立:

  链接的收益B <网店提供的链接中断后的总利润下降额A;(2)

  因此,按照上面的两个不等式,可以给出一个损害赔偿的合理范围:(C , A)。其中为打造“爆款”链接所支付的对应广告费用C是下限,而链接商品被下架后网店的总利润降低额A是上限。

  损害赔偿额计算过程中的具体问题

  上述算法虽然看似简单易行,但实际操作中仍可能遇到一些具体问题。在此对几个操作性问题进行如下讨论:

  (一)如何对待个体店铺的差异性

  对于上面的计算方案,一个可能的疑问是:“爆款”链接给店铺带来的流量不一定都能最终转化成交易,不同店铺的转换率会因个体店铺的差异具有不确定性,因此上面的计算方法不够精确。

  以下两种角度的回应可为上面的算法提供辩护:首先,一些经营水平不高的店铺获得的利润低于支付的广告费用,因而可能带来损害赔偿额下限的高估;但同时也一定有经营水平高的店铺的利润会高于广告费用,所以它们的损害赔偿额下限会被低估。而法院只需参照平均水平考量即可,除非店铺可以提供更多的证据;类似地,也可以回应对损害赔偿额上限估算误差的批评。其次,虽然电商平台提供的详细数据分析可能有助于更精准的金额计算,但在数据获取成本较高的情况下,使用经济逻辑推理也不失为一种可行的方法,虽有粗略之嫌,但可以通过缩小赔偿额范围,一方面帮助提高法院裁定的可操作性,另一方面也有利于当事人之间协商从而达成庭外和解。

  (二)如何获取数据和信息

  即便上面给出了损害赔偿的合理范围为(C , A),但A和C的具体金额仍需通过案件当事人的举证或测算等方式获取,以下给出几条具体建议。

  1.利润额损失。计算中A是网店总利润的下降额,应该由网店提供相应信息,也可在网店提供信息的基础上,由法庭根据同行业中企业的最高利润率进行推算(详见下文相关讨论);

  2.广告费用。计算中C是网店支付的广告费用,可以根据具体商品链接对应的销售量以及电商平台的广告收费标准进行推算。需要特别强调,C是涉案商品链接所对应的广告费用,而非网店支付的广告费用总额。

  (三)如何处理商品链接断开的情况

  电商平台处理侵权投诉通常有两种做法,一是将链接商品下架,如本文案例所述情形;二是直接断开商品链接。商品链接断开与链接商品下架是不同的技术操作,客观上对网店的影响也不同。商品下架意味着顾客无法进行相应商品的购买,但顾客仍然可以搜索和浏览相应商品;而链接的断开则意味着顾客无法搜索到或浏览相应的商品。后一种情况引起的顾客流量和网店利润的损失,是显而易见的。在前一种情况下,虽然顾客仍可能通过搜索和浏览链接商品进入网店,但购买失败带来的失望感将直接降低顾客的消费体验,在网络购物环境下顾客粘性的降低也会直接导致未来流量的降低。

  可见,两种情况都会引起顾客流量和网店利润的下降,只是下降的幅度不同,链接断开的影响应该会更大。因此,商品链接断开对网店利润损失的影响,也可以同样使用以上讨论的链接商品下架的损失计算方法。

  经济分析在侵权类案件中的一般应用

  上文讨论的经济分析逻辑,本质上是使用无差异曲线来辅助计算损害赔偿,它还可以在侵权类案件中有更一般性的应用。以下进行详细阐述:

  (一)无差异曲线的概念

  无差异曲线是经济学中的分析概念,它是指这样一条曲线,在曲线上面的每一点代表两种物品的一个组合,曲线上不同点对应的物品组合是不同的,但人们从同一条曲线上的各种不同物品组合中得到的效用程度却是相同的,也即同一条曲线上的任一点所代表的物品组合给消费者所带来的满足程度是无差异的,故称无差异曲线。

  (二)无差异曲线在侵权损害赔偿中的应用

  物品的概念可以是广义的,因此无差异曲线也有很广泛的应用。例如在侵权损害赔偿分析中,可以把原告的预期经营收益和获得的赔偿分别作为两种物品(预期收益可以是原告的健康状况等),这样每一条无差异曲线上的一点就对应原告面临的一个预期收益和获得赔偿的组合。因为同一条无差异曲线上的两点所代表的两种组合给原告所带来的满足程度应该是无差异的,所以无差异曲线可以用来体现侵权损害赔偿中的基本原则,也即填平原则(make-someone-whole principle,或恢复原状的赔偿原则)。

  具体如图1所示。图中的K为侵权行为发生后原告的实际收益,L,M和N分别对应原告在成本回收、次佳可能和最佳预期状况下的收益水平。根据填平原则,损害赔偿的目的是让原告在经济上的损失消失,不同状况下的收益水平即给出了不同确定赔偿金额的基准,而不同的基准可以通过不同的无差异曲线来实现。

  以预期利益损害赔偿原则为例,它对应的是图1中最高的那条无差异曲线,曲线上的点N对应原告的最佳预期利益和零赔偿的组合,而A’对应案件起诉时原告的实际状况与预期利益损害赔偿额的组合。因为N与A’两点位于同一条无差异曲线之上,诉讼案件的原告应该获得同样的效用水平,所以满足填平原则;而A’对应的赔偿金额即为A,也即上文中讨论的上限赔偿金额。

  图1 不同损害赔偿原则的应用

  相应地,图1居中和最低的无差异曲线分别对应机会成本损害赔偿原则和信赖损害赔偿原则的应用,可以用来计算中位水平损害赔偿金额和最低下限损害赔偿金额。因此,图中的A和C可以对应上文中讨论的赔偿上限与赔偿下限,B则对应某一居中的赔偿额,理想情况下B可以无限接近真实的损害金额。

  图2 不同损害赔偿原则的应用(企业案例)

  图1展示的是一般情况下的无差异曲线分析,具体的赔偿金额计算需要知道曲线的形状和位置。在侵权案件涉及原告利润受损的特殊情况下,可以用图2来更直观地解释各种损害赔偿原则的使用。在这种情况下,原告的无差异曲线中涉及的两种物品变为利润和损害赔偿,因此曲线简化为45度向下倾斜的直线。由此可以推导出,OC=KL,OB=KM,以及OA=KN。

  换言之,下限赔偿金额等于原告支出成本中因为被告侵害行为而没有得到回收的部分,上限赔偿金额等于原告可能获得的最高利润额减去原告实际获得的利润。除了上文讨论过的由原告自己提供的利润额减少量之外,还有两种常用计算方法:(1)本企业投资额*同行业中企业的最高资本回报率-企业实际的利润,或(2)涉案产品销售额的减少量*同行业中企业的最高利润率。类似地,居中水平的赔偿金额可以通过以下两种公式计算:(1)本企业投资额*行业平均资本回报率-企业实际的利润,或(2)涉案产品销售额的减少量*行业平均利润率。

  (三)知识产权案件应用举例

  同理,上面的经济分析方法可以应用于各种侵权案件,既包括知识产权侵权案件中的损害赔偿额的估算,也可以用于不正当竞争案件、垄断案件的损害赔偿额的估算。在“莱顿公司诉盖茨公司专利侵权纠纷案”【2】二审判决中,法院非常娴熟地运用了上述分析中的居中水平赔偿金额测算方法,通过对应的公式来计算原告莱顿公司的损害赔偿金额。具体说来,法官首先基于被告盖茨公司生产销售的侵权产品单价和销售额,计算出涉案侵权产品的总销售额,也即莱顿公司因被告侵权行为导致的涉案侵权产品销售额的减少量,再基于本行业最近几个季度的平均营业利润率来推算侵权期间内的实际营业利润率,进而将总销售额与平均营业利润率相乘,得出推算的损害赔偿金额。

  这样计算出的赔偿额是一个居中水平的损害赔偿额,对应的是上文中讨论的机会成本损害赔偿额,也即原告莱顿公司放弃现有经营活动而使用相应资金去从事另一项经营活动应该得到的对应收益。虽然这一金额并没有使用行业内企业的最高利润率,但与原告莱顿公司提出的赔偿方案基本一致,因此可以认为估算出的损害赔偿金额非常接近专利技术拥有者自身认定的涉案专利产品价值,是准确使用经济分析逻辑来估算损害赔偿的典范案例。

  小结

  上文讨论了基于经济学中无差异曲线和成本收益分析推导出的几种侵权案件中损害赔偿额计算方法,分别对应期待利益定义的上限损害赔偿金额、机会成本损害定义的中位水平损害赔偿金额,以及信赖损害定义的下限损害赔偿金额,具体计算方法总结如下:

  下限赔偿金额=原告支出成本中因被告侵害行为而未能回收的部分。

  上限赔偿金额有三种计算方法:

  (1)=原告自己提供的利润额减少量;

  (2)=原告投资额*同行业中企业的最高资本回报率-企业实际的利润;

  (3)=涉案产品销售额的减少量*同行业中企业的最高利润率。

  居中水平的赔偿金额有两种计算方法:

  (1)=本企业投资额*行业平均资本回报率-企业实际的利润;

  (2)=涉案产品销售额的减少量*行业平均利润率。

  除无差异曲线和成本收益分析之外,还有其他诸多经济学概念和分析方法可以用于侵权案件以及其他法律案件的分析和判定过程中。经济分析不仅在法学研究中得到了越来越多的认同,在法律案件的审理中也将有光明的应用前景。

  参考文献

  [1]Cooter and Ulen, Law and Economics, 6th edition,Pearson.

  注释:

  1 浦江县南岸家居用品厂(简称南岸厂)诉人王小莉确认不侵害著作权纠纷及因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案,一审:浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07民初 69号;二审:浙江省高级人民法院(2018)浙民终1099号。参见“版权燃藜·不享有著作权却以作品自愿登记证进行维权构成恶意应担责”,知产宝 2019年6月13日,https://mp.weixin.qq.com/s/PwQOdv4c0842VgJ8XW7FgQ。

  2 莱顿汽车部件(苏州)有限公司诉盖茨优霓塔传动系统(上海)有限公司等侵害发明专利权纠纷一案,一审:江苏省苏州市中级人民法院(2012)苏中知民初字第0106号;二审:江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00172号。参见“知产视野180”,江苏高院2019年3月20日, 张晓阳:“涉及复杂技术事实认定及权利要求解释的侵害发明专利权纠纷案”,

  https://mp.weixin.qq.com/s/otuZDGopjRdG3qkizinLvA。



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