广播权作为一种著作财产权，与信息传播技术的产生和发展密不可分。互联网的出现赋予了广播权新的内容，同时也产生了新的法律问题，比如对网络实时转播行为该如何进行规制？由于立法的滞后和法律解释的僵化，当下我国《著作权法》关于广播权的规定在适用中引起了不少争议。在互联网时代，为了更加全面地保护著作权人的应有权利，从司法实践角度，将网络实时转播行为纳入“其他权利”进行规制，不失为一种折中的处理方式。但从长远讲，著作权法关于广播权的规定，应遵循《世界知识产权组织版权条约》关于向公众传播权的规定，在技术中立原则的基础上，设定涵义更为广泛的广播权。

案例：“奔跑吧2”著作权侵权纠纷案

原告浙江广播电视集团（以下简称浙江广电）起诉称，浙江广电享有《奔跑吧（第二季）》综艺节目的著作权，被告某公司未经许可授权，擅自在其经营的视频APP上，在固定时间同步转播《奔跑吧（第二季）》第3-11期共9期综艺节目，侵犯其著作权，故起诉请求判令被告公司赔偿其经济损失及合理费用，并刊登致歉声明。庭审中，原告主张被控侵权行为侵犯其广播权，即使未侵犯广播权，亦应纳入其他权利的控制范畴。

杭州互联网法院经审理认为，广播权控制的行为是指以无线方式公开广播或者传播作品，以及以有线传播或转播的方式向公众传播广播作品的行为。我国著作权法规定的“广播权”来源于《伯尔尼公约》。根据《伯尔尼公约》及《伯尔尼公约指南》的相关规定，“有线转播”应限定为通过传统有线电视的转播，并不包含互联网方式的转播。本案应适用著作权法规定的其他权利进行规定。

基于此案可产生两个疑问：被告的行为是否侵犯原告享有的广播权？我国《著作权法》中的广播权到底能控制哪些行为？

对广播权的追根溯源

我国在1990年制定的第一部《著作权法》中就规定了作者享有控制其作品“播放”的权利，即“著作权包括下列人身权和财产权……（五）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览……”，该规定中的“播放”即为我国现行著作权法中“广播权”的雏形。

1992年7月，我国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），开始承担起保护著作权的国际法义务。相应地在2001年《著作权法》（第一次修正案）中，我国将“广播权”单独列为著作权人享有的一项著作财产权；2010年《著作权法》（第二次修正案）原封不动地保留了2001年关于“广播权”的规定，即《著作权法》第十条第一款第十一项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”

2007年3月，我国加入《世界知识产权组织版权条约》，进一步加强对与作品传播有关的著作权的保护。

（一）《伯尔尼公约》中的广播权

我国关于广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》，“我国《著作权法》关于广播权的规定是为了执行《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款，与公约保持一致。”[1]该条约对“广播权”作了如下规定：

“文学和艺术作品的作者应当享有授权下列行为的专有权利：
（1）广播(broadcasting)其作品，或者通过任何其他传输信号、声音或图像的无线方式向公众传播该作品；
（2）由非原广播组织通过有线或转播（rebroadcasting）方式向公众传播该作品的广播（broadcast of the work）;
（3）通过扩音器或任何其他传输信号、声音或图像的类似设备向公众传播该作品的广播。”
根据公约的规定，对广播权控制的第一种行为而言,WIPO（世界知识产权组织）版权立法示范条款专家委员会在《著作权示范法草案》（Draft Model Law on Copyright）中明确说明，在《伯尔尼公约》下，广播权是一种向公众传播作品的无线传输手段（尽管是最典型的无线传播手段），也存在向公众传播作品的“其他无线方式”[2]。可见第一种行为中的“广播其作品”中的“广播(broadcasting)”仅指的是无线广播行为。根据该条规定“或者”之后的表述，可以看出“其他任何无线方式”为一开放性的规定，即其他任何以无线方式向公众传播作品的行为都应受到广播权的控制，也就是说包括无线网络在内的各种无线传送信息的形式都应纳入其中，但有线广播则不受广播权控制。故对于初始即通过无线网络传播的信息，自然应受到广播权的控制。

公约规定的广播权控制的第二种行为“由非原广播组织通过有线（by wire）或转播（by rebroadcasting）方式向公众传播该作品的广播（broadcast of the work）”。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》明确指出：“对于转播（rebroadcasting），其唯一特征就是它的从属性质，其基础明显是与之具有概念同质性的广播（broadcasting）”。[3]由此可以得出，此处的转播同样指以无线方式进行的信息传送。即第二种受广播权控制的行为是，其他广播组织对由第一种行为控制的初始无线广播行为，通过有线或无线的方式向公众再传播的行为。再传播的行为方式，可以是有线的也可以是无线的。

公约规定的广播权控制的第三种行为，通过一定的工具设备向公众传播该作品的广播。比如商场、饭店、咖啡店等，通过大屏幕电视机或投影设备，向观众播放电视台正在播出的节目的行为。

（二）《世界知识产权组织版权条约》中的向公众传播权
随着传播技术的发展，特别是互联网数字化时代的到来，信息借助互联网进行传播日益成为生活中更为重要的传播的方式。而之前《伯尔尼公约》关于广播权控制的仅为初始无线广播的行为，在新的时代背景下，面对新出现的事物，在法律适用上显然有些“捉襟见肘”。

为了适应新情况，解决因互联网发展面对的新问题，1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）规定了“向公众传播权”：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。

WCT的“基础提案”强调，“向公众传播”作品的表述，意指以发行复制件之外的任何方式或手段向公众提供作品的行为。这就包括以有线或无线方式进行的传播。其使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。[4]由此可见，“向公众传播权”的规定，不再以信息传送的技术手段作为权利划定的依据，其权利内容涵盖了包括传统无线广播、有线广播以及互联网传播等以任何形式向公众传播作品的行为。

从以上国际条约和公约的规定看，《伯尔尼公约》中的广播权强调对“无线”广播行为的规制，WCT中向公众传播权将以所有“有线”或“无线”形式的广播行为纳入其调整的范围。由此形成了以《伯尔尼公约》为基础，以WCT版权条约为补充的完整的“广播权”保护体系。

我国《著作权法》视角下的“广播权”

从我国《著作权法》关于广播权的规定看，广播权控制是三种对作品的广播行为：以无线方式公开广播或者传播作品；以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品；借助特定工具向公众传播广播的作品。其中，第一种行为强调的是以“无线”的方式对作品进行广播或传播，后两种行为是对第一种广播行为的再传播或利用的行为。

网络实时转播行为属于广播权控制的哪种行为？被告实施的在网络上实时同步转播涉案节目的行为，是一种借助有线网络或无线网络向公众传播或转播特定节目作品的行为。该行为更接近于受广播权控制的第二种广播行为——以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品。但要正确回答该问题，就需要探究如何理解此处的“有线传播或者转播”，是否包含通过“互联网”进行的有线传播或者转播？

与《伯尔尼公约》规定的广播权相对应，我国《著作权》中规定的广播权控制的第一种行为强调的也是通过“无线”的方式广播作品的行为。而且对于“无线”这一技术手段，在法律并未规定仅限于无线广播电台的技术手段的情况下，应理解为属于一种开放性的规定，应涵盖包括无线互联网在内的一切通过“无线”的技术手段进行信息传送的行为。如此解释才能使该条款规定的含义基本和公约所表达的内容一致。

而我国广播权所控制的第二种行为，与公约规定相比，在文字表述上略有不同。公约规定的是“通过有线或转播方式向公众传播”，行为方式强调的是“有线”＋“转播”，通过前述对“转播”含义的分析，公约中的广播权控制的第二种行为即“有线”＋“无线”的方式。我国规定的是“以有线传播或者转播的方式向公众传播”，与公约表述相比，在“有线”之后多了一个“传播”，从汉语的用法习惯来看，对该表述的理解很容易让人产生歧义。第一种理解方式为：有线传播＋有线转播，即第二种行为只控制以有线的方式进行再传播的行为。对于以无线方式进行再传播的行为，不受广播权规制。如，通过网络对初始无线广播的行为进行再传播，则不侵犯广播权。第二种理解为：有线传播＋转播，此时若将“转播”理解为公约中的指代的以无线方式进行的信息传送，则第二种理解契合了公约规定的精神—有线和无线的再传播行为均受广播权的控制。对于该条规定的不同理解，直接导致对我国“网络实时转播行为”是否受广播权控制的不同认识。

我国《著作权法》中广播权控制的第三种行为与公约的规定基本一致，不再赘述。

因此，对本案中被告通过互联网对涉案节目进行实时转播的行为侵权与否的判定，关键在于对我国《著作权法》中广播权控制的第二种行为作何种理解与认识。

理论和实践中的不同观点

面对关于“广播权”的不同理解，理论和实践中提出了不同的处理方式。

一种观点认为，通过法律解释的方式扩大现有“广播权”的范围。“基于《伯尔尼公约》和WTC的规定，并借助体系解释的方式，应认定著作权人的‘广播权’可以控制对载有作品的无线信号进行包括互联网转播在内的无线和有线转播。”[5]。

另一种观点认为，通过立法扩大现有“广播权”的范围。遵循WCT中“向公众传播的权利”的规定，在我国《著作权法》将来的修改中“规定广义的向公众传播权”以“全面地覆盖各种以有线或无线方式向公众传播作品的行为（包括网络广播）。”[6]。

还有一种观点认为，通过“其他权利”这一兜底性条款进行规制。在司法实践中，该解决路径为一些法院所使用。

在“央视国际诉百度和搜狐侵犯著作权纠纷案”中，被告未经许可通过互联网实时转播了原告的“春晚”节目，北京市第一中级人民法院在二审民事判决中即秉持第三种观点。该法院认为，对网络实时转播行为而言，如其初始传播采用的是“无线”方式，则其属于广播权的调整范围，但如采用的是“有线”方式，则不属于广播权的调整范围。两者的“差别仅在与采用的技术手段有所不同”。如果仅因该网络实时转播行为的初始传播行为采用的是“有线”方式，而非广播权中所规定的“无线”方式，从而认定此种网络实时转播行为不属于著作权的调整范围，将意味着完全相同的两个传播行为将仅因其采用的技术手段有所不同，而对侵权与否得出不同结论，这一结果显然有失公平。为尽量弥补“广播权”的立法缺陷，对于初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为应适用《著作权法》第十条第十七项调整。

小结

因网络实时转播产生的案件之所以难以解决，归根结底在于传播技术的巨变与法律修改的滞后，以及我国在引入“广播权”过程中对国际公约文本的翻译不当所致。第三次《著作权法（修订草案）》在第十三条第二款第六项规定：“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，从草案中规定的播放权看，其将所有以有线或无线方式播放转播作品的行为都纳入调整范围，将在一定程度上缓解该类案件法律适用上的诸多分歧。

但在《著作权法》被正式修改前，从司法实践层面上讲，将该种行为纳入“其他权利”，虽然不无争议，但不失为一种更为稳妥的处理方式，一方面无须顾忌是否导致不当的扩大解释，涉嫌“法官造法”，另一方面无论是按照对通过广播权控制范围进行扩大解释的方式还是直接将作者的该种权利纳入“其他”范畴的方式进行处理，对案件的最终结果而言，对权利人而言，并无实质上的差异。因为持有这两种观点的人虽然解决问题的路径不同，但殊途同归均认为在作品被放到网络空间进行广泛传播时，著作权人如果得不到应有的尊重,获得应得的报酬，显然是不公平的。

参考文献：

1.全国人大常委会法制工作委员会编（胡康生主编）：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年，第54页。

 

2.刘银良：《制度演进视角下我国广播权的范畴》，《法学》，2018年第12期。

3.引自王迁：《论我国<著作权法>中过的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，《法学家》，2014年第5期。

4.同注③。

5.王迁：《论我国<著作权法>中过的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，《法学家》，2014年第5期。

6.张伟君：《从网络广播看我国网络传播著作权制度的完善》，《信息网络安全》，2009年第12期。

 

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