直播带货作为一种新业态，融合了“直播”和“带货”两种业态，与之相对应，直播带货中相关主体、行为及其法律关系的界定，呈现多重制度交叉适用的情况。在“带货”蔚然成风之前，对于直播的监管和治理主要以内容管理作为切入点，围绕主播资格、行为管理、内容监管，形成了一系列的制度和运行机制。而直播带货的兴起，一方面使得观看直播的受众群体实质性增长，另一方面也通过商业信息发布和分享，将商品销售和服务（即通常所说的“电商业态”）整合到一起，形成了通过市场监督管理机制进行监管和治理的需求。直播带货中平台责任的界定，成为人们讨论和关注的一个焦点问题。

互联网领域，此类新业态的“跨界”发展带来的法律适用和监管调整，并不鲜见。若要厘清其中各方主体及其行为的法律定位，需要从直播带货行为的实质特征入手，探究其与现有相关法律制度规制对象之间的关系，进而讨论法律适用的可能与不足。

“带货”与“引流”的法律定位

就“带货”这一几成共识的用语而言，其可能对应到几种不同的含义：

其一是销售行为。这种情形可以对应到传统电商平台上，商家对于自营商品或服务通过直播形式展开销售的行为，如淘宝、京东、拼多多上的众多商家直播。

其二是营销或推广，亦即通常所说的“引流行为”，即带货的主播本身不是直接提供商品或者服务的经营者，其行为模式集中于对于商品或者服务信息的介绍和分享，主播独立于商品和服务的销售与提供；商品或者服务的销售或者提供会通过跳转链接等方式，转移到下一个环节进行实质性交易，通常亦会转移到其他平台来完成，包括传统电商平台甚至是社交软件私下交易等。

对于“引流行为”，现有的法律体系作出了与商品销售、服务提供进行分离的处理。引流行为的典型传统表现形式之一即为广告，对于那些由专业媒体机构接受经营者委托的，面向普通公众发布的，很可能高频、反复播放的商业介绍和推销信息，现有法律体系将其界定为广告，并适用专门的《广告法》的强监管框架。需要明确的是，广告行为仅是商业信息发布、引流的一种特殊情形，广告法亦具有较强行业和行为管理、规制的特点。在引流行为当中，有大量行为并非广告。例如，线下的展览会、现场促销活动即为典型的非广告引流活动。线上对于商业信息的客观展示和介绍，比如价格、型号、商品和服务内容及特征等，亦属于信息的范畴，而不应随意归入广告。因此，在现有法律体系中，对于商业信息发布、推广等引流行为，在不构成广告的情形下，应当适用《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律中关于虚假宣传的规定进行事后和个案的责任认定，而无需适用《广告法》中关于行业、行为、内容管理的相关规定。

“流量”作为互联网经济的一个核心特征，“引流”行为也就成为挖掘互联网红利的最重要商业模式之一。对“引流”行为进行法律定性和规制，除了考虑其是否落入特定现有法律概念，还需要特别考虑进行相关界定和法律适用可能带来的实质性后果，使得相关界定和法律适用符合互联网产业发展的特点和需求，防止削足适履，避免在付出实质性监管成本的同时却并无法防范互联网带来的特有风险。“引流”作为一个范围较为宽泛的行为，不应当不加区分而直接以“广告”等特殊法律制度上的概念进行限定，并纳入相应的强监管体系，而应当默认适用《反不正当竞争法》等一般性法律规定，且仅在存在必要性的特定场景适用强监管框架。同样，在确定主播行为是否构成经营者、应当适用何种法律机制、直播平台的法律定位和适用等基本问题上，都有必要进行谨慎的利益平衡和价值考量。

直播平台的法律定位

对于将直播“引流”而非直接销售作为商业模式的直播平台来说，依据现有法律体系，对其在法律上进行定性和责任界定存在三种可能：

其一是广告法视角。如果将某些直播内容界定为广告，则主播及其MCN机构有可能被界定为广告法上的主体，如广告代言人、广告发布者。此时，直播平台如若未介入广告内容的发布过程，则应当被认定为是为广告发布者（或代言人）提供传播服务的平台，即《广告法》第45条规定的“互联网信息服务提供者”。

其二是电子商务法视角。如果将主播及其MCN机构界定为电子商务经营者，有可能将直播平台界定为电子商务平台经营者，或为独立经营者（“通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”）提供技术服务的平台。

其三是一般法视角，即认定主播和MCN机构构成普通内容发布者、直播平台构成《侵权责任法》第36条意义上的“网络服务提供者”，承担一般的注意义务，而不具有特殊法上赋予的特殊义务与责任。

当然，由于直播带货目前依然是一个包容多种业态和行为模式的领域，在具体法律适用中，无法事先设定一个一揽子的法律界定和监管模式。在直播内容的确符合广告特性，例如头部主播所在的MCN机构受托进行专业的制作、设计，直播内容亦被存储及在较大范围反复播放等情形，从而与传统广告法规制的对象高度吻合时，可以适用广告法的监管框架。但是，对于个人业余属性的零星直播行为，不宜将其大规模纳入到广告或电商等相对严格的行业监管框架，否则有悖于行业发展的特征，极有可能在短期内对于新兴业态的发展产生实质性的抑制效果。

对于是否应当将直播平台归为电子商务平台经营者的问题，亦可以从法律概念本身与法律适用可能后果两方面进行讨论。《电子商务法》第9条对于电子商务平台经营者的定义为“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。从这一界定看，传统电商平台的典型特征是“提供网络经营场所”和“交易撮合”等实质性交易行为的促成，而引流行为则可能落入“信息发布”这一环节。

《电子商务法》对于电商平台的界定从文义上看十分宽泛，似乎可以解读为仅具备“信息发布”性质的情形即可落入电商平台的范畴。而“信息发布”，不仅是带货等“引流”行为的特征，亦是整个互联网赖以运行的基础特征。如果单凭提供“信息发布”一项行为即可被认定电商平台，那么，包括社交软件、视频应用等在内的过于宽泛的网络信息服务提供者，都可能落入电商平台的范畴。因此，无论从理论上还是在实践中，将电商平台的范围限于以提供促成商品和服务交易的核心或实质性功能的平台，应是更妥当的处理。例如，有观点认为，应将订单的生成和管理功能作为判断电商平台的一个显性标准。这一观点有一定道理，当然，订单的生成和管理功能只是体现电商平台促成交易核心功能的一个外在特征，实践中的认定标准可以不限于此，但亦不应做太宽的拓展，防止电子商务法中规定的监管机制和规则对具有自身发展特点和需求的新兴业态形成过多束缚。

整体来看，对于引流模式下的直播平台，没有必要将其直接一律事先定性为电子商务平台，而应根据个案的具体情形进行事后判断，适用不同的法律框架进行执法。例如，刚刚征求意见结束的国家市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中，将开放经营者入驻功能、提供直播技术服务的平台一概定性为电商平台，这种做法在主播等主体身份认定缺乏共识、业态尚存高速变化可能的阶段，尚存在商榷空间。笔者认为，应保留将其界定为电子商务法下“为独立经营者（通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者）提供技术服务的平台“，或者一般意义上的“网络服务提供者”的可能性。

目前，行业协会、地方监管机关等均倡导采用自律机制，由平台参照特殊法的监管机制，建立机制以承担一系列功能，包括：信息披露与证据提供，直播主体、行为、内容管理，平台规则与机制建设，纠纷解决途径，资质审核等类电商平台义务（在存在明确经营主体，如已经注册为公司的MCN机构等的情况下）。这种治理路径意图在解决现实问题和保持制度弹性之间寻得中间道路，是值得鼓励的探索实践。在具体功能和责任的承担方式上，监管机关和自律机制应当更多强调结果导向，而不要做过多的行为方式和实现路径的干预，在确保消费者保护、竞争秩序维护等制度目标可以通过结果干预实现的前提下，尽量给平台、产业和相关主体通过技术、商业和规则创新的空间，实现多重制度目标兼容基础上的行业健康、良性、快速发展。

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