浅析影视创作中的抄袭、融梗问题

总第168期 胡荟集 丁文发表,[专利]文章

国家电影局2月18日发布的数据显示,2021年2月11-17日,全国电影票房达78.22亿元,排名前两位的影片《唐人街探案3》(35.5亿元)、《你好,李焕英》(27.2亿元)双双入围中国票房影史前十。[1]票房口碑双丰收的《你好,李焕英》无疑是今年春节档的黑马,然而,早在电影上映前,就有网友指出原作小品疑似抄袭话剧《曾经5》,两部作品无论是在故事背景、人物关系设计还是穿越元素上都极其相似;电影上映后,又有网友指出其部分情节照搬韩国影视剧片段。[2]

随着我国知识产权保护水平的提升,保护原创、尊重版权,既是著作权法的要求,也是文娱产业健康快速持续发展的必然选择。近年来,我国快速发展的网络文学与IP影视改编热潮衍生出一系列优秀的视听作品,也产生了诸如《宫锁连城》[3]《少年的你》[4]等颇具争议的、涉嫌抄袭的影视剧。如何在理解“接触+实质性相似”侵权认定规则的基础上,平衡著作权保护与内容创新的关系,是我国文娱产业发展的关键问题之一。

“接触+实质性相似”的侵权认定规则与方法

著作权法只保护思想的表现形式,而不保护思想本身,这是各国著作权/版权立法的基本原则。因此,判断作品是否侵权,首先需要区分作品的“思想内容”与“思想表达”,也即“思想表达二分法”。以文娱创作为例,常见的“思想内容”有体裁(视听作品、文字作品等)、题材(爱情题材、悬疑题材等)、事实(自然规律、历史事件等)等;常见的“思想表达”有结构(小说框架、电影叙事方式)、人物(名称、形象、动作语言)、情节(人事物的关系和发展脉络)等。

“接触+实质性相似”是侵犯著作权行为认定的重要规则,虽然在立法上并未直接规定,但已被广泛地运用在司法实践中。实践中,认定作品之间是否构成“实质性相似”的主要方法有“抽象观察法”和“整体观察法”。

“抽象观察法”又称“三步检测法”,是由美国法官汉德(Learned Hand)创制的,其基于解构主义,通过抽象、过滤和比较三个步骤,先利用“思想表达二分法”对作品内容进行层层抽象,再将“思想内容”部分过滤掉,最后留下具有独创性的“思想表达”部分,判断是否构成“实质性相似”。

“整体观察法”则是不区分作品的思想表达,以普通读者对作品的整体感知判断是否构成“实质性相似”。有学者认为,“在‘实质性相似’的分析中,应该以‘抽象观察法’为主,以‘整体观察法’为辅,即仅在前者无法适用或适用结果明显不合理的情况下才能适用后者。”[5]

值得一提的是,随着我国社会著作权保护整体意识水平的提升,网络文学领域的读者创制了一种名为“调色盘”的抄袭认定方法。具体而言,“调色盘”是将涉嫌抄袭的文章与在先文章放在同一页面的左右两栏,选择两篇文章的相似内容(语句相似或情节相似),用不同颜色标注对比,从而判断是否构成抄袭的方式。[6]“调色盘”作为一种反映读者观点的判断材料,愈加频繁地被律师在著作权侵权诉讼中作为证据使用,如2016年的《锦绣未央》小说抄袭案。“调色盘”的本质是一种粗糙的“抽象观察法”,其科学性还需进一步论证,同时,读者或当事人在进行对比时,由于专业性不足加上主观情绪的影响,常常会先入为主地认为后作抄袭前作,倾向性地选择比对内容,在这一逻辑下制作的“调色盘”很难客观准确地反映真实情况。

抄袭、融梗行为的侵权认定

随着网络文学、影视行业的发展,内容创作呈现普遍化、草根化的发展趋势。一方面,文娱产业蓬勃发展,另一方面,内容同质化现象泛滥,剽窃/致敬、融梗/借鉴等问题争议不断。

“简单”的抄袭

文字作品中引用他人部分语句且未注明来源,是构成著作权侵权还是不当合理使用行为?影视片段照搬经典电影桥段,是抄袭还是致敬?一直以来各界众说纷纭。尽管生活中多有对“抄袭”的道德责难,但我国《著作权法》上并未规定“抄袭”这一概念,仅使用“剽窃”一词,且未有法律文本对其作出具体解释,其内涵与外延并不清晰。《著作权法》第五十二条第(五)项规定“剽窃他人作品的”为著作权侵权行为。有学者认为,剽窃的对象为整部作品,包括全部剽窃和部分剽窃:全部剽窃指的是直接变更整部作品的署名,将他人作品据为己有;部分剽窃则是在未标明出处或未署名的情况下就使用了他人作品的部分要素。

对于文字作品而言,逐字剽窃是否一定被认定为著作权侵权存在争议。有学者指出,“剽窃”的本质为混淆出处,作者在叙述时,如世人都清楚其观点的来源,则不构成剽窃,如引述“经济基础决定上层建筑”等理论观点;[7]有学者认为,只有使用他人作品超过必要限度,且未署名或注明出处,才构成剽窃,[8]即侵权分析时需考虑比例原则。在2005年的庄羽诉郭敬明著作权侵权案中,二审法院认为,“如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃,对被控侵权人是不公平的,但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在,则应当可以认定被控侵权的情节构成了抄袭”,[9]也即对剽窃与否的认定需结合作品进行整体判断。

对于视听作品而言,“抄袭”的情形可能发生在影片与影片之间,也可能发生在剧本与小说之间,实践中主要有两类。

第一类是影视剧之间的“借鉴”,即影片B在情节、画面、台词等要素上借鉴了在先影片A。面对影视片段被“借鉴”,影视剧著作权人的容忍程度似乎很高,少有被借鉴者起诉借鉴者侵权的事情发生,其理由可能是被借鉴的往往是经典电影片段、台词,比如大家看到电影中出现“唐僧演唱《Only You》”就知道此处是模仿了电影《大话西游》。这类借鉴行为不会造成观众的混淆,反而会被认为是一种致敬。当然,如果借鉴内容的比例过高,或者干脆就是翻拍,且未经原权利人的许可,则应当被认为是一种著作权侵权行为。

第二类是剧本引发的争议,主要有两种:一种是剧本抄袭纠纷,小说作者起诉影视剧抄袭,这类情形下的侵权认定与文字作品一致。另一种是署名权纠纷,编剧起诉剧方未依法在影片中对其署名。例如,在电视剧《二胎》侵害署名权一案[10]中,原告认为,其作为编剧依法享有署名权;被告称电视剧实际并未使用原告创作的剧本,且原告存在违约行为,无需对其署名。本案的争议焦点实际还是电视剧《二胎》是否使用了原告创作的剧本。最终,法院在比对后认为,电视剧内容与原告剧本未构成“实质性相似”,原告对电视剧《二胎》不享有署名权。

由上可知,不论是文字作品还是视听作品,“抄袭”“致敬”的片段如果仅占整部作品很小的比例,均不宜认定为著作权法意义上的剽窃;但如“抄袭”“致敬”内容占比很高,且在文字、分镜、台词等创作要素上与前作几乎一模一样,则行为人很难用“借鉴”一词为其行为开脱。换言之,引用他人作品进行影视文学创作,应遵循适当性原则,被引用部分不得成为新作品的主要部分或实质部分。[11]文学创造,既要尊重“表达”,也要解放“思想”。

“隐秘”的融梗

融梗,主要是指网络文学领域的一种创作方式。“梗”指的是原作的故事情节设计、人物形象及关系设计等,融梗就是将原作的“梗”融入新作之中。[12]不同于简单的文字/片段照搬行为,融梗的手段更加暧昧隐蔽,在著作权侵权认定时也更加复杂。

2019年热门电影《少年的你》原作《少年的你,如此美丽》被指抄袭、融梗日本著名作家东野圭吾的名作《白夜行》《嫌疑人X的献身》等多部作品。上述作品同样有男女主的共生关系、男主为女主顶罪的情节,而这些情节设计被不少读者认为是东野圭吾作品中独特且核心的设定。由于原作争议过大,电影被戏称为《“融梗”的你》,一度引发原作抄袭时电影本身及其创作人员是否也应承担侵权责任的热议。[13]在2014年的陈喆(笔名“琼瑶”)诉余征(笔名“于正”)等著作权侵权案中,法院在判决书中指出,故事的情节设计是小说、剧本等文字作品中最能体现作品创作性的部分,“如果这些情节具体到了一定程度且足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验,那么就可以作为作品的表达成为著作权法保护的客体,在作品的相似性判断中,纯粹的文字直观表达的比对固然重要,但是如果在文字直观表达不同而情节却存在显著相似性、关联性的情况下,仅根据文字的直观表达来否定作品之间的相似性,从而作出否定侵权的结论,对原作者而言显然是不公平的”。[14]关于涉案作品的故事情节设计,法院认为,原告就小说《梅花烙》及剧本《梅花烙》分别列举的17个桥段及21个桥段,基本构成了有因果联系的连续性事件,应被认为是具体的情节表达;关于人物形象及关系设计,法院认为“父子关系”“情侣关系”为思想范畴,一旦上述人物关系具象化为“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”,则这样的关系设计更接近于表达。[15]

“融梗”虽然是一个网络新兴词汇,但无论是从理论还是审判实践的反馈来看,该行为的侵权认定在规则及方法上与传统侵权行为相比并无不同。融梗行为是否构成侵权,融梗后的内容是否构成“实质性相似”,答案都需要裁判者在坚持“思想表达二分法”的基础上,灵活运用“抽象观察法”“整体观察法”等方式,抽象过滤出“思想”,对比独创性“表达”的同一性,进行“实质性相似”判断后才能最终确定。

结论

近年来,影视剧抄袭风波不断,有的是小说原作被疑抄袭,有的是影视剧作被疑抄袭,或者兼而有之。然而,不管是针对小说原作还是影视剧作,在判断抄袭、融梗行为是否构成对他人作品的著作权侵权时,均需适用并正确理解“接触+实质性相似”规则。司法实践中,“接触”要件可根据作品发表时间进行推定;“实质性相似”要件则要求被控作品与原告作品中的独创性表达相同或相似。合理运用“抽象观察法”“整体观察法”对涉案作品进行抽象、过滤,最后分离出原告作品中的独创性表达,再对比被控作品相似内容是否与原告作品的该部分构成实质性相似,在判断时,既要考虑内容比例,也要考虑内容品质。[16]

长期以来,我国不断加强知识产权保护力度,公民著作权保护意识日渐提升。以“调色盘”为例,在文娱内容创作领域,公民对作品原创水平的要求甚至远高于著作权法的标准,这既值得欣慰又需要警惕。随着网络技术的迭代与传播渠道的多元化,著作权法保护范围呈扩张态势,著作权人利益与公共利益之间的平衡在网络环境下变得愈发复杂,坚持著作权保护“独创性表达”原则,是实现产权保护与公共利益平衡的根本所在。

参考文献:
1 2021年春节档电影票房78.22亿元 比2019年增长32.47%,http://www.xinhuanet.com/fortune/2021-02/18/c_1127110481.htm,最后访问时间2021年2月24日。
2 《你好,李焕英》再一次抄袭韩国作品,喜剧汉化大师—贾玲?,https://www.163.com/dy/article/G32CUL6J054107SR.html,最后访问时间2021年2月26日。
3 于正就《宫锁连城》侵犯《梅花烙》版权一事向琼瑶道歉,https://finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/2020-12-31/doc-iiznezxs9890422.shtml,最后访问时间2021年2月26日。
4 《少年的你》原著作者否认抄袭融梗:或许有共通的思考,https://www.sohu.com/a/351690996_115479,最后访问时间2021年2月26日。
5 吴汉东:《试论 “实质性相似 + 接触”的侵权认定规则》,载于《法学》,2015年第8期,第63-72页。
6 王澳立:《“调色盘”在保护网络文学作品著作权方面的积极作用》,载于《中国律师》,2020年第4期,第53-55页。
7 王坤:《剽窃概念的界定及其私法责任研究》,载于《知识产权》2012年第8期,第47-52页、96页。
8 凌宗亮:《合理使用他人作品未注明出处的法律性质及责任承担》,载于《知识产权》,2017年第6期,第49-55页。
9 北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号民事判决书。
10 北京朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40314号民事判决书。
11 吴汉东:《个知识产权领域的表达自由:保护与规制》,载于《现代法学》,2016年第3期,第3-15页。
12 段弘、王天乐、陈稳平:《融梗:一种网络文学创作方法的概念界定》,载于《西部广播电视》,2020年第9期,第10-12页。
13 王梦影:《“融梗”的你》,载于《中国青年报》,2019年10月30日。
14 北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号民事判决书。
15 北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号民事判决书。
16 黄小洵:《作品相似侵权判定研究》,西南政法大学博士学位论文,2015年。

 



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