以保护商标权为视角看企业知识产权刑事保护策略

总第28期 罗正红 香港鸿浩律师事务所知识产权组总监发表,[综合]文章

随着科学技术不断进步、经济全球一体化,知识产权日益成为世界各国重要的战略资源,知识产权战略逐步上升为国家战略。

从全球经济和国际竞争的总体情况来看,许多发达国家都将知识产权作为增强创新能力,提升国家核心竞争力的重要战略举措。中国加入世界贸易组织后,对外贸易增长速度连续六年保持在20%以上。对中国这样一个发展中国家而言,经济越开放,竞争越充分,知识产权保护促进经济增长的作用就越明显。2008年中国政府颁布了实施知识产权战略纲要,将知识产权提升到发展战略的高度。企业将知识产权保护提升到企业发展战略的高度,对提高企业核心竞争力同样具有重大意义。

一、侵犯知识产权行为及其危害

在市场竞争日益加剧的当今社会,知识产权具有巨大的经济价值与社会价值, 是企业市场竞争的重要工具。可以说,知识产权所包含的价值已经远远超过其本身。例如,早在1995年,美国“可口可乐”商标就被估价为369亿美元,瑞士“雀巢”咖啡商标被估价为116亿美元;1997年,中国“红塔山”商标的商业估价为353亿元人民币。在现代社会,知识产权不仅成为企业重要的品牌资源和无形资产,也已成为财富的象征。

正是由于知识产权具有巨大的商业价值,一些不法企业和个人为了攫取不法利益,纷纷假冒、仿冒知名商标,制造、销售带有假冒或仿冒知名商标的商品。假冒范围从仿冒消费者的日常生活用品到仿冒奢侈品和生产资料,从带有假冒商标的商品在国内销售到出口海外,假冒行为几乎无处不在,假冒形式也多种多样。根据世界贸易组织的资料显示,全世界带有假冒他人商标的商品和伪劣商品的交易额已占世界贸易总额的5%7%,每年高达15001800亿美元,仅次于贩毒行为而成为世界第二大公害,被称为“黑色经济”。国务院发展研究中心2003年《制假售假对国民经济损害的调查报告》指出中国假冒他人商标的商品和伪劣商品的货值在1600亿至2000亿元人民币之间,国家每年由此造成的税收损失在275亿至345亿元之间。

二、知识产权保护刑事立法

在市场经济条件下,国家对经济的干预必然要少。但是,中国市场经济刚刚起步,计划交易模式逐渐向自由市场交易模式转变,市场交易方式愈加复杂,伴随而来的经济违法行为也不断增长。完善的市场经济体制必然要求与之相适应的法律体系保障,它的形成和发展需要良好的法律调控机制,刑法的调控范围成为影响市场经济法制的重要因素,它作为各种法律调整手段中的“最后防线”将发挥强大作用。

针对新出现的犯罪行为,如果仅依靠民事、行政制裁措施,不足以使违法分子和社会公众认识到行为的严重性,也不能对犯罪行为进行有效的遏制。要建立一个完整的知识产权保护体系,就必须完善法律救济措施。民事、行政、刑事救济措施是一个层层递进的保护体系,刑事救济并不只是民事、行政救济的补充,它具有自己独立的地位,它以严厉的制裁性保证其后盾法的优势,在打击侵犯知识产权犯罪过程中发挥了不可取代的作用,进行刑事保护是对知识产权进行综合保护的需要。

中国对包括商标权在内的知识产权的刑事保护,始于1979年《刑法》。该法第一百二十七条规定:违反商标管理法规,企业假冒其他企业已注册商标的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。其假冒行为主体仅限于工商业的直接责任人员,除此之外的任何人,尽管假冒他人已经注册商标,也不能以假冒商标罪追究刑事责任。这一规定与中国当时的商品经济不发达,假冒商标的犯罪不太严重的实际情况相适应。19828月通过的《商标法》第四十条对此作了相应的规定。19932月通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对1979年刑法关于假冒注册商标罪的主体、对象以及法定刑等方面进行了修改, 主要体现在:1)将假冒注册商标罪的犯罪主体范围扩大到个人和企业事业单位;(2)分设了两个量刑档次,提高了法定刑,并注重罚金刑的运用。违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;违法数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。同时增设了销售假冒注册商标的商品罪非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪新罪名。

1997年《刑法》在第三章规定了假冒注册商标销售假冒注册商标的商品罪非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

中国加入世界贸易组织以后, 必须按照TRIPS协议的要求, 知识产权提供有效的刑事救济措施。最高检察院、公安部于2001418公布了《关于经济案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》),明确了《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪中“情节严重”的标准,包括:(1)个人假冒他人注册商标,非法经营额在10万元以上的;(2)单位假冒他人注册商标,非法经营额在50万元以上的;(3)假冒他人驰名商标或人用药品的;(4)虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受过行政处罚两次以上,又假冒他人注册商标的;(5)造成恶劣影响的。

《追诉标准》的制定, 为全国各地公安机关及人民检察院追诉假冒商标犯罪提供了具有可操作性的数额标准, 对打击知识产权犯罪起到了积极的作用。但《追诉标准》是公安机关及人民检察院刑事侦查及起诉的标准, 不是法院定罪量刑的标准,许多地方法院不参照本标准进行定罪量刑。同时, 《追诉标准》中的数额标准太高, 不利于及时有效地打击假冒商标犯罪。许多外国政府、协会及组织纷纷呼吁中国最高司法机关降低知识产权刑事保护的门槛。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会(品保委)作为外国公司的协会之一, 2002年初便开始积极地向最高法院、最高检察院游说, 推动侵犯知识产权犯罪刑事责任标准司法解释的起草工作。品保委向两院相关部门提交了对侵犯知识产权犯罪刑事责任标准的建议。经过两年多的调研,两院于200412月颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》—《侵犯知识产权刑事司法解释()) 。由于《侵犯知识产权刑事司法解释()》大大降低了侵犯知识产权犯罪刑事追诉的门槛, 受到了外国政府、中外知识产权所有人的欢迎。

三、知识产权刑事保护策略

当侵犯知识产权行为发生时,知识产权权利人可以通过三种途径进行救济:行政执法、民事诉讼及刑事执法。在行政执法中,工商行政管理机关、技术监督局、海关等行政机关均享有行政执法权。

 行政执法是一项传统的执法模式。相对而言,行政执法有许多优势,包括行政执法成本低,执法机关可以很快安排打击行动,不要求权利人提供担保,有权查封涉嫌侵权产品并对侵权产品予以没收、销毁。同时,可以建立屡犯档案等。但行政执法的不足之处在于行政罚款数额通常较低,有时执法机关对侵权人仅作口头警告,不进行罚款;有时对侵权产品除去侵权商标标识后进行拍卖而不进行销毁。总的来说,行政执法是基础,屡犯被行政查处后,在刑事追诉案件中,根据20074月最高法院、最高检察院《司法解释(二)》第三条之规定,因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的,不适用缓刑。

每个企业在知识产权保护方面的预算都是有限的,特别是在当今经济不景气时更是如此。作为企业法律顾问,应妥善平衡知识产权行政执法、刑事执法及民事诉讼在预算方面的分配。鉴于刑事执法最有威慑力,应在刑事执法方面多投入资源和预算。刑事执法预算应占知识产权保护总预算的1/31/2。行政执法的预算应多于民事诉讼的预算,每年必须预留民事诉讼预算。

知识产权行政执法方面,我们倡导对侵犯知识产权行为实行容忍政策,但并不表明被侵权企业有无限经费对每一家侵权单位或个人都请求行政执法机关进行查处。一般而言,企业的管理层都会对打假行为进行经济分析,即打假所获得的收益,包括被查扣侵权产品的货值,被侵权人所受到的行政处罚、刑事制裁或民事制裁及打假企业所获得的经济收益(包括真品销售的提高)及社会效益应高于打假投入。从实务操作层面上讲,通过打假可能查扣的侵权产品的货值(按照侵权产品的实际销售价格计算)应是打假成本两倍以上(一般来说,不同行业之真品的价格是假冒产品价格的三倍至五倍),也就是说打假企业花费一元的打假经费应查扣货值为六元至十元的假冒产品(按真品价格计算),企业的打假行为才更有经济效益,才能更好地得到企业管理层的肯定和支持。

在侵犯知识产权犯罪案件中,根据《刑事诉讼法》的规定, 知识产权权利人应充分理解其作为被害人所享有的法定权利。知识产权权利人可以向法院提起刑事自诉,但在中国,辩诉交易不现实。如果侵权人愿意向权利人支付较大数目的赔偿额,知识产权权利人可以原则同意法院对侵权人适用较轻的刑罚。

在选择知识产权代理人方面,如果发现刑事案件线索,应委托知识产权调查公司进行深入调查,委托其安排公安机关的查处行动,但不能委托调查公司或一般知识产权代理公司在公安机关、检察院及法院环节进行案件全程跟进,因为调查公司在调查方面有专长,但在法律服务方面没有中国执业律师专业,因此,在向检察机关及法院反映知识产权权利人的法律观点时,最好委托中国执业律师办理。在具体案件办理过程中,调查公司在犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后应由中国执业律师接管案件,由律师申请获取价格鉴定机构对侵权产品货值的鉴定报告,向检察机关申请获取公安机关公诉意见书,如不完全同意公诉意见书的内容,则有权代表知识产权权利人向检察机关反映,并可以要求法院通知开庭日期以便出庭参加庭审,代表知识产权权利人发表代理意见,请求法院严格依法裁判。如不服法院的判决,可以委托律师提请检察院依法抗诉。

知识产权保护中,同一行业的知识产权权利人应联合起来,打击共同侵权人,共享侵权信息,分担打假成本。权利人不应因为是同行业的竞争者就放弃打假合作。

知识产权保护工作中,知识产权权利人应选择知识产权专业律师,为维权工作保驾护航。

 



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