在部分因销售假冒注册商标的商品而引发的侵害商标权案件中，权利人往往要求侵权方承担停止生产、销售侵权产品，销毁库存、生产工具并主张数额较高的经济损失，实质是要求侵权者同时承担销售商和生产商的责任。而侵权方往往抗辩其仅有销售行为，并非假冒商品的生产者。同时，在一些多被告案件中，部分被诉侵权方提出，己方的企业名称及信息系被他人擅自使用在侵权产品上，其并未生产过涉案产品。故审判实践中，认定侵权者是否系生产商，继而承担较一般销售商更重的民事责任，是重要的争议焦点之一。本文旨在通过实务中的一些案例，对如何甄别侵权者是否系生产商加以分析和总结，以期对类案审理有所裨益。

相关典型案例的引入

案例1

原告上海超可爱文化传播公司系注册商标“皇冠猴”的权利人，被告汕头市华友玩具店未经许可，通过开设在“1688”网上的店铺对外销售带有与“皇冠猴”注册商标相同标识的玩具风扇。原告主张被告同时实施了生产和销售行为，要求判令被告赔偿原告经济损失及合理费用3万元。现有证据证实被告实施了销售行为，但是否构成生产行为，须结合相应事实予以认定。相应证据证实，“1688”网站本身系采购批发网站，被告对外销售时有最低起批量的限制和对应批发价格，并标注了“99656个（涉案产品）可售”的信息。其次，涉案产品的快递物流信息显示系从广东汕头某仓库发货，该地址也系被告登记注册的经营场所，符合厂家生产并直接发货的惯例；再次，被告在“1688”网站上传的企业信息中，标注了经营模式、厂房面积、员工人数以及业务面向客户为批发商、零售商等内容。综上，可判断被告不同于一般销售商的经营模式，更符合生产商的行为表现。据此，法院认定被告的行为同时构成生产和销售，判处其承担较一般销售商更高的赔偿金额。[1]

案例2

原告广州立白公司系“超威”商标的权利人，其发现被告温某通过电商平台“拼多多”销售带有与原告权利商标近似标识的蚊香，在产品包装上标注了“盟磊公司授权”字样。因此，原告将上述二者诉至法院，主张被告温某实施销售行为，被告盟磊公司实施生产行为。审理中，被告盟磊公司辩称涉案产品非其生产，并提供了其自身蚊香产品的外包装，该外包装明显不同于涉案产品，以此证明其并非生产商。被告温某自认涉案商品系冒用被告盟磊公司的企业名称，相关生产批准文号源自网络，系其随机找到后印刷在涉案产品之上。经查，涉案产品上的农药生产批准文号，指向的是案外人R县雪雕生活用品公司所生产的“雪雕牌”蚊香，且涉案产品外包装上的农药登记证号等文号亦与上述“雪雕牌”蚊香一致，此与被告温某的自认可相互印证。此外，涉案产品包装上所标注盟磊公司的地址为“上海市浦东新区园区”，显然系虚假地址，证明被告温某实际并不清楚被告盟磊公司的基本情况，也从侧面进一步印证了温某存在冒用盟磊公司企业名称和信息的行为。在原告未能进一步举证两被告存在共同生产的事实或可能性的情况下，法院对原告要求被告盟磊公司承担侵权责任的诉请未予支持。[2]

案例3

原告中粮集团有限公司系“长城”系列商标的权利人，其生产销售的长城牌系列葡萄酒，具备较高的市场知名度。原告发现，被告裕龙公司、埃维堡公司、印象公司未经许可擅自生产带有与原告商标近似标识的葡萄酒，并在全国各地销售。因此，原告要求上述被告共同承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。被告裕龙公司辩称，其未生产和销售涉案葡萄酒，之所以涉诉，系被告埃维堡公司、印象公司擅自在涉案商品上印制其企业信息，被告埃维堡公司为此专门向被告裕龙公司发送致歉函，故其不应承担任何责任。经查，涉案葡萄酒瓶背标上标注了上述三被告的企业名称及生产地址。涉案葡萄酒背贴上印有条形码，经扫描，显示“94珍藏版干红葡萄酒（圆桶装），印象公司，规格750ml*6桶，品牌KINGWALL，以上信息来源中国物品编码中心”等信息。此外，涉案葡萄酒瓶盖上部标注“埃维堡”字样，瓶口密封包装上均印有对应印象公司的产地代码。据此，法院认定埃维堡公司、印象公司系涉案葡萄酒的生产商，其生产并销售了涉案侵权商品，应承担相应的侵权责任。而就被告裕龙公司而言，唯一支撑原告主张裕龙公司为涉案葡萄酒生产者的，是瓶贴上印有后者的企业名称及地址，但这些均为公开信息，容易获得。反观其他证据，均不能证明裕龙公司系涉案葡萄酒生产者，如涉案葡萄酒封口处标识的生产代码均指向的是被告印象公司；又如，裕龙公司生产许可证、厂商识别代码与涉案葡萄酒标明的均不相同。同时，结合埃维堡公司向裕龙公司出具致歉函等事实，依民事证据高度盖然性的证明标准，最终法院认定裕龙公司并非涉案葡萄酒的生产者，无需承担民事责任。[3]

判断是否系生产商的事实与法律分析

结合上述案例来看，笔者认为可从以下三个方面进行审查，对照判断被诉侵权者是否系生产商。

经营范围的查明可作为初步判断依据

我国《企业法人登记管理条例》第十三条明确规定了企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。该条例第三十条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。”其情形就包括“擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的”。同样，我国《合伙企业法》《个人独资企业法》《个体工商户条例》等法律、法规也要求其他非法人组织在其核准注册的经营范围内从事相关的经营活动，并对擅自从事经营范围外的行为规定了相应的行政处罚。因此，通过审查被诉侵权者的营业执照或工商注册信息，在经营范围事项中，往往可以获悉其是否具有加工、生产资质或者仅有流通环节的销售资质。在通常情况下，普通经营者不会冒着被行政机关处罚的风险，擅自从事与经营范围不符的行为，企业登记信息具有一定的客观性。故而，通过审查被诉侵权人的经营范围，可以初步判定其是否具有成立生产商的前提条件。

引导被告之间充分抗辩有助于厘清事实

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”这要求对案件事实及证据的判断和认定，均须建立在双方充分举证、质证的基础上，综合审查判断。审判实践中，法院往往较为关注原告和被告之间的诉讼对抗。而在类似案件审理中，被诉承担生产商责任的被告为反驳原告诉讼请求通常会提出抗辩，尤其在争议对方当事人主张的法律效果时往往会提出新的事实主张，此种事实又难以为原告知晓。因此在类似案件审理中，裁判者不但应注意原告和被告之间的诉讼对抗，同时也应引导各被告之间就生产与销售的关系进行举证和对质，此有助于更好地厘清事实。

具言之，被冒用企业名称的被告为了避免承担责任，一般会积极主动地举证相反事实，此时应注意其他被告的回应，比如承认冒用事实或采消极默示不予否认。若在案件中，各被告之间确实存在生产与销售关系，作为销售一方的被告一般也不愿单独承担责任，此时审理者应根据《商标法》第六十四条的规定，向该被告作出释明，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。即便因为证据欠缺等原因，导致合法来源最终无法成立，但通常销售商举证的相关进货单据、往来记录、支付流水，能够证明涉案商品的进货渠道，对于进一步甄别生产商具有重要作用。

民事证据应以“高度盖然性”进行综合判断

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。此处的“高度可能性”即指“高度盖然性”。[4]高度盖然性标准追求的是法律事实，是对待证事实的推定，但推定过程应当包括“穷尽证据证明——具备确定的基础事实——基础事实和待证事实之间存在符合逻辑的必然联系——不存在可以推翻推定事实的反证”这一逻辑过程。[5]
实践中，原告通常以侵权商品的包装所标注的生产商信息为依据，主张侵权人为生产商。由于企业信息往往是公开的，易为他人利用。因此，侵权商品的生产者信息仅为初步证据，原告应当就被告的经营规模、经营模式、具体生产信息等进行举证，且这些证据能够相互印证，以使其关于生产商主张的证据达到较高证明力。

在案例1中，原告主张被告为生产商，并提交了侵权公证及公证实物，在被告未提交任何反证的情况下，法院从被告的经营模式、企业信息、侵权商品寄送地址等事实出发，综合认为原告一方提供的证据已达到高度盖然性，从而认定涉案被告为侵权产品的生产商。

另一方面，当事人对同一事实分别举出相反证据，但均未形成足以否定对方证据的优势，法院应当结合案件情况，通过综合判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方，对能够使待证事实存在的可能性达到明显优势程度的一方所主张的事实予以认定。[6]正如案例2所示，涉案侵权产品的农药生产批准文件号、农药登记证号等均指向的是案外人生产的商品，且侵权产品标注的企业信息，即原告要求承担生产商责任的被告的经营地址明显虚假，并且另一被告亦自认实施了擅自使用前者企业名称的行为。而类似的情况也出现在案例3中，原告也仅以侵权商品上标注的生产者信息主张相关被告为生产商。而其他证据，比如侵权商品的生产代码、许可证号、厂商识别代码均与该被告的信息不符，其他被告也承认有冒用他人企业名称及信息的事实。因此，在两案原告未能进一步举证共同生产行为成立的情况下，依据民事证据高度盖然性的证明标准，法院均排除了部分被告系侵权产品的生产者，对原告的相应诉讼请求未予支持。

综上所述，在商标侵权民事纠纷案件中，当一方主张对方承担生产商责任，须举证对方实施了生产行为，至少是生产行为的可能性。若对方否认，则应围绕排除或降低其实施行为的可能性进行充分举证。当双方的举证均未达到绝对优势的情况下，民事审判对于证据的采信，应区分刑事案件中“排除一切合理怀疑”的绝对标准。作为裁判者，在充分衡量双方证据的基础上，依据“高度盖然性标准”，形成肯定或否定被诉方是否存在生产行为可能性的相应心证，即可作出相应裁判。

结语

我国《商标法》第五十七条规定，擅自在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为（即生产行为），与销售侵权商品的行为均构成对权利商标的侵害，需承担包括停止侵权和赔偿损失在内的民事责任。从整个商标侵权环节来看，生产行为系销售行为的上游和源头，主观上前者的恶意甚于后者，且造成的危害后果也更为严重。故而，在商标侵权案件中判断侵权者是否构成生产行为，对于有效打击商标侵权的源头、保护权利人的商誉、维护市场秩序具有重要意义。

参考文献：
* 本文第二作者谢晓俊，上海市浦东新区人民法院审判员；第三作者阮文楚，上海市浦东新区人民法院法官助理。
1 参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初59746号民事判决书。
2 参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11835号民事判决书。
3 参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11839号民事判决书。
4 沈德咏主编:《最高人民法院〈民事诉讼司法解释理解与适用〉》，人民法院出版社2015年版，第360页。
5 骆美霖：《【案例研究】证据高度盖然性规则在本案中的适用》，载“最高人民法院司法案例研究院”公众号，访问网址https://mp.weixin.qq.com/s/K0VnWGP8MfFm_AnaOsOd-A，访问日期2021年1月2日。
6 阎巍：“对我国民事诉讼证明标准的再审视”，载《人民司法》2016年第31期。
 

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