关于FRAND许可费率计算模型的一个尝试(下)——迄今主要案例中FRAND费率计算方法概览

总第168期 刘影 中国科学院科技战略咨询研究院发表,[综合]文章

从每件SEP许可费率比较各案中考量要素

将第一部分总结的典型案件判决得出的费率除以被认定有效的SEP数量,可得出每件SEP的许可费率,如图1所示:

图1

通过横向比较分析可知以下事实:
第一,虽然上述案件中,单件SEP费率最高的是Innovatio v. Cisco案,但这并不意味该案最后得出的许可费最低,因为该案中采用的费率基准是SSPPU,而其他案件中均是终端产品。

第二,在采用EMV作为费率基准的案件中,也即除Innovatio v. Cisco案以外,以4G专利包为例,Huawei v. UnWired Planet案中的单件SEP许可费率最高。

第三,在专利价值的考量方面,Microsoft v. Motorola案判决通过设定上限和下限进行动态衡量,同时通过假设上下同样幅度,可以计算出上限和下限的几何平均值。此外,在Innovatio v. Cisco案中,法院对专利对标准作出的贡献度进行了计算,最后得出了8.4的结果。其他案件中,法院均将各专利的价值和贡献度做了均一化处理。

第四,在产品中标准的贡献度方面,Apple Japan v. Samsung案中,法院考虑和计算了产品中标准的贡献度。而在Innovatio v. Cisco案中,法院虽然没有谈及标准对产品的贡献比例,但由于该案的费率基准是相关部件,因此可认为上述贡献比例是100%。在其他案例(如Microsoft v. Motorola案)中,法院虽然没有计算出实际的标准贡献比例,但也都在计算要素中考量了标准贡献度。

第五,在基准许可费率的设定方面,Apple Japan v. Samsung案中,法院设定了5%的上限;Microsoft v. Motorola案中,法院参考了专利池的许可费率;Innovatio v. Cisco案中,法院将产品平均利润率的12.1%作为最大实施费率;而在例如Huawei v. IDC等采用可比协议计算方法的案件中,法院参考的是其他公司以往的费率。

此外,自2019年以来,随着新案件以及既有案件二审判决的作出,一些新的考量因素出现,同时,法院还对既有的判决进行了修正。例如,2019年TCL v. Ericsson案二审作出发回重审的决定,导致一审中TOP-DOWN计算方法失去了FRAND许可费率计算先例的意义。对不同案件中的考量因素加以总结,如表1所示:

表1


案例1:FTC v. Qualcomm (21 May 2019) US, N.D. Cal., No. 5:17-cv-00220-LHK
案例2:FTC v. Qualcomm (23 Aug. 2019) US, 9th Circuit, No. 19-16122
案例3:Optis Wireless Technology v. Huawei US, E.D. Tex., No. 2:17-cv-00123-JRG
案例4:HTC v. Ericsson (23 May 2019)US, E.D. Tex., No. 6:18-CV-00243-JRG
案例5:Conversant v. Apple (10 May 2019) US, N.D. Cal., No. 15-cv-05008-NC
案例6:TCL v. Ericsson (5 Dec. 2019)7
案例7:US, CAFC, No. 2018-1363, 2018-1732
案例8:Unwired Planet v. Huawei (22 Mar. 2019) DE, OLG Düsseldorf, No. I-2 U 31/16
案例9:Sisvel v. Wiko (4 Sep. 2019)DE, LG Mannheim, No. 7 O 115/16
案例10:Huawei v. Conversant (16 Sep. 2019) CN,南京中級,(2018)苏01 民初232 号案
案例11:KFTC v. Qualcomm (4 Dec. 2019) KR, ソウル高等法院, 2017누 48

面向普适性目的的FRAND许可费率计算模型提案

通过第二部分对各案中许可费率计算的考量因素进行比较分析,本文面向普适性目的,提出一套FRAND许可费率的计算方法,具体如下:
【许可费率】=【标准对产品的贡献度】X【基准实施费率】÷【SEP总数量】X【专利的技术价值】

首先,在标准对产品的贡献度方面,要考虑到专利劫持的问题。如果费基只是终端产品的一个部件,可认为贡献度是100%。另一方面,如果费基是终端产品,则需要计算对象产品在终端产品中占据多大价值比例,这可以通过对象产品的销售价格除以终端产品的销售价格来确定。

其次,在基准实施费率的确定方面,一般来说,一家公司在给其他公司的许可中通常包含有个别考虑事项,例如其他领域的商业合作以及专利转让等因素。如果完全采用这些协议作为可比对象,则在一定程度上缺少客观性。因此,可考虑采用商业惯例中的许可费率。例如,可借鉴Innovatio v. Cisco案判决,将最终利润若干百分比作为上限。专利池的许可费率通常较低,而专利权人一方通常希望最终费率设定值高于专利池的许可费率。在Microsoft v. Motorola案中,法院采用了相关专利池许可费率的三倍作为基准。因此,笔者建议许可双方在许可谈判交涉过程中,应根据个案情况,对专利质量、专利包以及终端产品的价值等进行综合考量,再确认最终费率。

再次,在SEP总数的确定方面,需要考虑到专利过度声明以及专利数量堆叠等问题。应将超过专利保护期的专利、超过诉讼时效的专利、明显不符合被许可人产品形态的专利、相对于被许可人产品明显不对标的专利、司法判明无效的专利等予以排除。如果是一个专利族在多个国家进行申请,其SEP总数也将变多,此时,被许可人需要结合自身产品在不同法域的分布模式,以产品所在法域的专利族为单位分别进行计算,而不能简单采用美国或者欧洲的SEP数量为计算标准。

最后,在专利的技术价值评估方面,在涉及专利池的情形中,很少考虑每个专利的技术价值。在仅有单个许可人的情形中,则需要综合考虑专利技术方案在标准中的技术价值、专利技术方案在被许可人产品中的技术贡献比例、专利技术方案是否属于标准可选方案,专利技术方案在实际产品中的使用场景、使用频率及使用数量等因素来综合判断。对于专利价值的分类,可以综合专利的对应性和授权法域的情况,设定一个基准单位,然后将其他专利族与该基准单位进行比较:在相持平的情况下,将贡献度设定为1;在价值更高或更低的情况下,将贡献度设定为大于1或小于1。



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