近年来，我国知识产权事业深入推进、蓬勃发展。在党中央的指引下，我国知识产权政策体系空前加强。与此同时，知识产权纠纷逐渐增多，许多科技型企业在创新过程中被卷入专利诉讼争端。随着我国企业自主创新能力的不断增强，我国专利诉讼的发生率不断提高。伴随着诉讼费用的提高和高额的赔偿请求，对从事创新研发的企业来说，专利侵权诉讼风险已成为其面临的主要风险之一。

保险是风险管理的重要手段之一。为提升应对专利侵权风险的管控水平、构建专利保险市场，完善专利保护体系在我国知识产权战略中具有重要意义。自2011年以来，国家知识产权局推动开展专利保险工作，积极开发专利保险险种。目前，保险公司推出的主要专利保险产品包括专利执行保险、专利被侵权损失保险、侵犯专利权责任保险、专利代理人职业责任保险、境外展会侵犯专利权责任保险等。

虽然我国巨大的专利数量为专利保险提供了广阔的市场前景，但专利保险在市场表现上一直叫好不叫座，目前的相关制度并未得到企业的普遍认可，值得深思。[1]从近年试点情况来看，被侵权险对维护权利人的专利权起到了一定积极作用。2020年，北京市推出专利执行保险和专利被侵权损失保险两款试点产品。但对于侵犯专利权责任保险，投保人的投保积极性不高。可见，侵犯专利权责任保险产品本身的美好愿景与企业的保障诉求之间存在较大差距。

究其原因，专利侵权诉讼的专业性强、涉及的专业技术比较复杂，导致侵犯专利权责任保险条款规则较为繁复、保险范围限制严格，其是否可以承保，往往取决于侵权分析法律意见书的结论。当出具的法律意见书存在瑕疵时，将对保险人或投保人造成不同程度损害。本文以侵犯专利权责任保险为基础，提出出具法律意见书主体的专家责任问题。

侵犯专利权责任保险

侵犯专利权责任保险的基本内容

专利侵权风险，从主动与被动两个角度包含两方面的含义：一方面，其指的是企业在研发、市场化过程中，由于各种原因，故意或无意地侵犯他人有效专利权的风险；另一方面，其指的是企业的专利成果被他人侵犯的风险。[2]相应的，专利保险包括两种保险模式，即侵权险（侵犯专利权责任保险）与被侵权险（专利执行保险、专利被侵权损失保险），分别适用于上述两种情况。

侵犯专利权责任保险是一种为产品制造者、销售者和其他主体被控侵犯他人有效专利权时提供的专业责任保险。[3]该险种的保险标的是被保险人（即侵权人）以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品进而侵犯他人有效专利权[4]时应当承担的民事赔偿责任，其承保范围可以简单归纳为：(1)保险人在被保险人被诉侵犯他人有效专利权时，为其提供应诉而支出的相关费用；(2)被保险人在应诉过程中提出原告专利无效宣告的费用；(3)被保险人被判承担赔偿责任时需要支付的损害赔偿金。

依据保险合同条款，保险公司要求产品在投保前，先获得专利律师或相关执业人员出具的关于该产品不侵犯他人有效专利权的法律意见书，保险公司才给予承保，其承保的范围仅限于由该法律意见书中所列专利清单中涉及的相关专利引起的侵权诉讼。因此，当上述法律意见书存在瑕疵时，将对保险人或投保人造成不同程度的损害。

法律意见书在侵犯专利权责任保险中的作用

法律意见书可以做到不同的深度，至少应当包括以下两部分：相关专利的列表，以及对侵权风险等级的结论。相应地，瑕疵法律意见书也可以分为两种情况：遗漏相关专利，以及对相关专利的侵权判定错误。

当法律意见书的相关专利列表中存在遗漏时，即使专利权人对被保险人提起诉讼，但由于保险人并未对该项专利承保，因此保险人不承担赔偿责任，该情况也不会对保险人产生影响。当法律意见书对相关专利的侵权判定存在错误时，将侵权结论错误地判定为不侵权，产品将顺利得以承保。此种情况下，出险几率将远大于正常情况，保险人的风险将大幅增加。

当法律意见书的相关专利列表中遗漏相关专利时，尽管不会对保险人产生影响，但由于承保范围并不包括被遗漏的相关专利。因此，虽然投保人购买了侵犯专利权责任保险，而被保险人很有可能基于被遗漏的相关专利被提起侵权诉讼，此时该保险却无法对被保险人（即创新型企业）起到保障作用。当法律意见书对相关专利的侵权判定存在错误，将侵权结论错误地判定为不侵权时，产品将顺利得以承保。同样在此种情况下，出险几率将远大于正常情况，被保险人理论上不应得到保险保障。

侵犯专利权责任保险的影响因素

专利检索的特点，决定了其难以完全兼顾全面性与准确性。因此，从理论上说，法律意见书不可能涵盖全部相关专利，其只能尽量涵盖可能侵犯的他人专利权。因此，从专利检索、侵权分析的固有特性来看，法律意见书意味着以“合理的确定性”（reasonable belief）确定该产品没有侵犯他人的专利权。一方面，在专利检索中不可能存在绝对全面、准确的检索。检索人员通常使用多种检索工具在不同的数据库中进行检索，以便尽量弥补各自系统的影响，并不断根据检索结果修正检索策略；同时，应当采用多个检索人员进行“背靠背”检索，从而尽量降低人为影响，使得侵权检索结果更加趋近“绝对的确定性”。5另一方面，侵权分析中涉及的“基本相同”“本领域普通技术人员”“创造性劳动”等概念，在实际判断中相关标准存在不一致性，其界限均无法客观绝对地确定；从操作性角度出发，在合理适用时，往往会由于判定主体的不同而造成判定结果的不同。

专家责任的适用

专家责任

专家责任（professional liability）在我国目前只是学理上的概念，但其作为一个法律概念已被普遍接受。[6]在“专家责任”的语境下，责任主体通常限定为专业人士，专家责任实质上是与特定执业活动相关的问题，专家责任也被称为“专业人士的法律责任”。[7]目前，对于 “专家责任”，学者们有不同的定义[8]，几种观点本同末异。简单而言，专家责任是指专家因执业过错致人损害而承担的民事责任。[9]在专家责任领域，目前，各个国家规定的“专家”群体比较广泛；我国法学领域中提到的“专家”，主要是指律师、医务工作者、注册会计师、建筑师、公证人等。关于“专家责任”的经典著作——英国学者杰克逊和鲍威尔教授的“Professional Negligence”（《专业过失》）一书，其最新版本已将“专利代理师”列入专家范畴。

侵权分析法律意见书在检索的全面性和准确性方面的要求相较于其他检索更高，因此，专家应具有较好的专利信息检索能力、理工专业技术知识和知识产权法律知识。如果专家所属技术领域与委托产品的技术方案相同，其明确了解产品中的技术哪些属于本领域的公知技术、哪些是前沿技术、哪些技术可能受到专利保护，这是最理想的情况。如果专家所属技术领域与委托产品的技术方案所属领域仅相近，则需要专家在执业过程中与委托人进行充分的沟通，同时通过教科书、工具书以及背景检索等方式对该领域的基础知识进行充分了解，以便达到委托产品的技术方案所属领域的平均技术水平，掌握该领域的公知技术及基本技术发展情况。

除了在技能和知识方面达到平均技术水平，专家还需要具有认真负责、一丝不苟的工作态度以及追求完美的专业精神。如前所述，检索人员通常需要不断根据检索结果采取各种方法修正检索策略，并使用多种检索工具在不同的数据库中进行检索，以便尽量弥补各自系统的影响，使得检索结果更加趋近“绝对的确定性”。这些都需要专家耐心细致的工作。侵权分析法律意见书不以形式上的规整为要求，其最终目的是达到委托人期待的作用和效果，因此需要专家的工作态度和专业技能知识符合相应的注意义务的要求。

专家责任的意义

首先，明确侵犯专利权责任保险中的专家责任，有助于保护对专家给予合理信赖的投保人和保险人的合法权益。

投保人基于对专家专业素养的高度信赖，将关切自身产品是否能够投保以及是否侵犯他人有效专利权的重大利益事项，委托交给专家处理；同时，保险人把专家的法律意见书结论作为自己是否承保的唯一依据。依据诚信原则，投保人和保险人的利益应当受到法律的保护。对专家课以民事责任，有利于提高专家做出法律意见书的服务品质，促使其用最大诚意履行其基于信赖而构建的职业义务，进而更好地保护投保人和保险人的合法权益。同时，在现行立法的基础上，当法律意见书存在瑕疵时，投保人和保险人往往难以举证；完善相应制度，将有助于更好地保护当事人的合法权益。

其次，明确侵犯专利权责任保险中的专家责任，有助于专利律师、专利代理师及专利检索单位的检索人员等相关群体行业的健康发展。

一方面，如前所述，明确侵犯专利权责任保险中的专家责任，能够提高出具法律意见书的专家的服务质量，为专利律师、专利代理师等行业的长远发展起到理性的推动作用；另一方面，能够合理界定专家的责任范围，避免职业危机的产生。由于在侵犯专利权责任保险中，具有确定的第三人（即保险人），保险人对专家的专业性完全信赖，一旦出现重大损失，专家将很有可能成为保险人的诉讼对象；同时，专家对事物的判断也无法做到十全十美。如果保险人一旦出现损失，专家就要承担责任的话，必然将导致整个行业的危机。因此，明确侵犯专利权责任保险中的专家责任，将实现当事人利益与专家职业利益的平衡。

结论

尽管专利检索必然存在瑕疵，但这是任何人都无法避免的，关键在于判断瑕疵是由客观原因造成还是由于人为原因造成。我国知识产权服务业法制建设远远滞后于市场的发展，导致了服务标准不完善、准入门槛低、监管不到位等一系列问题。相关法律制度的缺漏，无疑助长了知识产权服务市场的部分乱象。

完善专利保险制度，有必要明确出具法律意见书主体的专家责任。在完善的法律制度框架内，保险公司可以完全信赖法律意见书结论的专业性，基于准确的法律意见书分析结论，保险公司将精准评估投保产品侵犯他人专利权的责任风险，进而有针对性地制定合理的保费及保额。如今，知识产权服务业遍布全国，加强知识产权服务业的规范化，无疑将对推动科技和经济紧密结合、加快知识产权强国建设、服务双创战略、加快转变经济发展方式起到重要的促进作用。

参考文献：
1 袁海龙、何荣华.依法治国语境下的专利保险制度：问题与对策.《学术论坛》，2015年第2期.
2 肖冰.知识产权保险之困的成因分析与对策研究.《科技进步与对策》，2015年3月.
3 林小爱.知识产权保险研究.华中科技大学博士论文，2009年，第23页。
4 《中华人民共和国专利法》第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
5 孙宝海.提高FTO检索质量与效率，降低专利侵权风险-FTO检索操作实务经验浅谈.2014年中华全国专利代理人协会年会第五届知识产权论坛论文，2014年4月.
6 北京大学刘燕教授在《“专家责任”若干基本概念质疑》（载《比较法研究》2005年第5期）一文中认为：专家责任这一概念在我国法学界引起重视，始于社科院的梁慧星教授翻译的日本专门家研究会《专家的民事责任》文集的若干篇章，如能见善久《论专家的民事责任——其理论架构的建议》、浦川道太郎《德国的专家责任》、下森定《论专家的民事责任的法律构成与证明》。这些影响深远的文章均收录于梁彗星教授主编的《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版本。专家责任这一概念已在法学界普遍使用，如张新宝教授在其所著《中国侵权行为法》（中国社会科学出版1998年版）中将专家责任作为单独一章探讨，屈芥民著《专家民事责任论》（湖南人民出版社 1998 年版），田韶华、杨清合著《专家民事责任制度研究》（中国检察出版社2005 年版），周学峰著《公司审计与专家责任》（人民法院出版社2007 年版）。在社科院梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》与中国人民大学王利明教授主持的《中国民法典学者法律建议稿》中，皆明确规定了专家责任条款。
7 鲁哈达.《律师民事责任研究》.吉林大学博士论文，2006年4月，第7页.
8 在《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编·继承编》中，梁慧星教授认为：专家责任是具有特殊知识和技能的专业人员，在履行专业职能过程中，给他人造成损害所应当承担的责任；在《中国民法典学者建议稿附理由及立法理由》中，王利明教授认为：专家责任是医生、会计师、律师、评估师等专业人士在执业过程中，由于故意或者过失给他人造成损失应承担的责任。载于《中国律师》的《律师的专家责任》一文中，陈舒、詹礼愿认为：专家责任，是指专家载运用专业知识为他人提供服务过程中因过错致人损害而应当承担的民事责任。
9 周彬.《文物鉴定专家责任研究》.中国政法大学硕士论文，2013年，第4页.

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