中美知识产权争端:不变中的新变化

总第35期 China IP 文/刘虎、蒋广耀发表,[专利]文章

  2009年10月27日,美国商务部长骆家辉(Gary Faye Locke)在“珠三角创新与知识产权”国际论坛上表示,他对广东和其他地方知识产权保护执法非常松懈感到遗憾。随后在暨南大学的演讲中又指出:“中国已经制定了更有力的知识产权法律,但是这种法律的价值只有通过违反该法律的人所面临的民事或刑事惩罚才能得到体现。而在中国,知识产权法律的执法道路并不平坦。”
  骆家辉的这些指责并不让人陌生,因为他所提到的问题都是数年来中美知识产权争端的焦点问题。当然,与以往不同的是,骆家辉也在这次中国之行中强调了合作。


  中美知识产权争端


  骆家辉这次中国之行中就中国知识产权执法等问题进行“点评”并不让人感到意外。早在2009年4月30日,美国贸易代表办公室(The Office of the U.S. Trade Representative)在公布的年度“特别301”报告中(USTR Releases 2009 Special 301 Report),就将中国、俄罗斯等12个国家列入“重点观察名单”,中国再次成为美国重点观察国家。骆家辉的中国之行不过是履行报告计划的一部分。而这次“特别301”报告其实只是多年来中美知识产权争端的一隅。
  自1979年签订《中美贸易关系协定》后,中美之间就知识产权问题多次产生争端:1989年,中国被美国列入“特别301”报告中“观察国家”名单;在1991年、1994年、1996年的三次争端中,美国分别向中国公布了价值15亿美元、28亿美元、30亿美元的报复清单,但最终均以签订双边协议结束;2001年中国入世以后,知识产权问题仍然是中美贸易争议的焦点。2005年美国前商务部 <http://cn.biz.yahoo.com/t/shangwubu.html>长唐纳德·埃文斯(Donald Louis Evans)在第三次中美知识产权圆桌会议上指责中国保护知识产权不力,美国再次将中国列入“重点观察国家”名单;值得注意的是,在2007年4月,美国就中国的知识产权执行措施向WTO争端解决机制提起了诉讼。但从以往的历次争议中不难总结出,美国该次提起诉讼的请求很多是以前老生常谈又悬而未决的,将来还有可能再度成为美国提起诉讼的理由。


  WTO裁决报告:老瓶装新酒


  2009年1月26日,WTO专家组就美国提起的诉讼向各成员公布了裁决报告(编号DS362)(以下简称裁决报告DS362)。而这份裁决报告给了我们很多的启示。
  一、中美知识产权争端的基础主要是两点。一个是《与贸易有关的知识产权协定》(以下称TRIPS Agreement)第61条。 2007年4月,美国向WTO提起诉讼中,把中国的知识产权触犯刑事犯罪的门槛过低作为诉讼请求。其依据就是TRIPS Agreement第61条。第61条明确规定:“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版,提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应包括监禁和/或罚金足以起到威慑作用,并保持与之相似罪行所处刑罚一致。”这里的“商业规模”(commercial scale)就是惩治盗版行为的“刑事门槛”。但这个门槛定义模糊,没有法律上的量化标准。中美双方争议的焦点集中在:盗版达到怎样的程度才会构成“商业规模”。在裁决报告DS362中,专家组裁定美国没能证明中国有关刑事门槛的规定不符合TRIPS Agreement。美国因举证不足没有赢得该项诉讼请求,但并没有就此罢休。
  除了第61条,还有第41条即知识产权行政执法问题是美国频频向中国发难的另一个条款。2004年美国就在相关报告中指出:中国海关截获的假冒产品价值下降,认为中国海关保护不力;行政部门移交公检法部门的案件数量太少,认为行政处罚缺乏威慑力度。可见,美国习惯使用侵权产品的价值和数量来判断中国的侵权程度。但这样的评价指标不科学,因为中国处于经济加速发展时期,侵权涉及产品的经济价值和经济总量每年都有不同程度的增长。比较客观的方法是,将中国的执法状况与WTO其他有相似经济发展速度的成员国相对比,但要全面、客观收集两个国家可以比较的信息相当困难。值得肯定的是,中国这两年知识产权相关法律法规不断出台,知识产权刑事犯罪打击力度也在加强。但是,由于法律的滞后性,要看到明显效果通常至少需要两年多的时间。
  从上面的分析可以得知,美国依据TRIPS Agreement第61条、第41条很难在中美知识产权争端中赢得胜利,因为WTO争端游戏规则的关键是举证责任:只有美国提供的证据能够初步证明中国没有达到TRIPS的要求,举证责任才转移到中方。比如,在裁决报告DS362中,专家组对于美方申诉中的知识产权海关保护不符合TRIPS Agreement规定,均以美国证据不足驳回。
  二、利用WTO通过第三方向中国施压。从1988年美国《综合贸易与竞争法》(the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)通过以后,美国就惯用“特别301条款”、“337条款”的双边措施。但从2007年4月美国向WTO提起诉讼开始,美国转向利用WTO争端解决机制这种多边手段,利用第三方的力量向中国施压。
  一旦美国起诉中国,WTO成员鉴于中国巨大的市场潜力将主动成为第三方,或者作为跨国公司共同侵权主体将被动成为第三方参与争端解决。在WTO的争端案件(DS362)中,就有12个成员方作为第三方参与其中。美国成功的利用它们形成合力,对中方施压。
  当然,这只是美国在选择在WTO机制下解决争端的原因之一。首先,在漫长的入世谈判 <http://www.govyi.com/book/manage/action/negotiations/Index.shtml>、中美贸易多年的摩擦过程中,中国已经积累了丰富的双边经贸谈判经验,储备了足够的双边谈判人才。而对于WTO多边机制的应用,无论是人才储备还是办案经验,都很欠缺。根据WTO的最新数据,在WTO框架内中国共投诉6次,应诉17次,以第三方参与62次(截止到09年11月6日);而美国共应诉93次,投诉107次,以第三方参与73次。显然,在WTO战场上,中国尚属于新手,而美国则是久经沙场的老兵。不管从国际关系、法律资源、还是人才储备上,美国都占尽优势。美国正是抓住了这一点,把中美知识产权争端转向WTO多边机制进行解决,以期获得更大收益;其次,美国近年来为知识产权的保护积极寻求国际合作和支持。从八国集团(G8)、经济合作与发展组织(OECD)到亚太经合组织(APEC),美国政府抓住一切机会推行他的知识产权战略。从2007年到现在做的更为细致,美国商务部不停的在东非洲区域研讨会(East Africa Regional Seminar)、约旦知识产权研讨会(IP Law and Policy Seminar in Jordan)等一些地方性会议上灌输他的知识产权保护执法理念。美国政府的意图很明显,旨在制定和调整知识产权国际规则。在获得较广泛的国际支持之后,美国就可以在WTO框架下在中美知识产权争端中居于一个更有利的地位。
  三、争端上升到贸易政策层面。09年8月12日,WTO专家组公布了中美文化产品贸易纠纷裁决报告(编号DS363),与裁决报告DS362不同的是:在这次诉讼中,美国不再满足于对中国《著作权》和一些细枝末节的法律条文纠缠,而直接向中国的文化贸易政策提出了挑战。美国已成功将中美知识产权争端提升到贸易政策层面,并且在WTO机制下得到解决。


  争端的原因与未来


  多年来的中美知识产权争端,美国不懈的采用各式各样的方式对中国的知识产权问题提起挑战,究其背后的原因,是想通过保护知识产权,保护其经济增长,说到底还是美国经济利益的驱使。因为美国一直认为因为中国知识产权执法保护不力,给美国在中国的企业带来了经济损失。
  但在国际经济利益上,没有永远的敌人,只有永远的利益。金融危机的爆发迫使美国调整经济战略,寻求新的经济增长点,特别是发展新能源产业。作为新能源市场潜力巨大、同时又是美国第二大贸易伙伴的中国,正是美国需要的合作伙伴。骆家辉在“珠三角创新与知识产权”国际论坛上,讲到他与美国能源部长朱棣文(Steven Chu)09年夏天到中国探讨清洁能源合作的途径,他指出“气候变化既是一个严峻挑战,也是一个巨大机会”,“我们必须想尽一切办法来激励并解放那些解决气候变化问题所需要的最聪明的头脑”。跟以往美国强硬态度不同的是,骆家辉这次从中美产业合作的双赢立场向中国知识产权保护提出执法要求。这也许代表着中美知识产权争端发展的新方向。



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