中美知识产权争端

　　骆家辉这次中国之行中就中国知识产权执法等问题进行“点评”并不让人感到意外。早在2009年4月30日，美国贸易代表办公室(The Office of the U.S. Trade Representative)在公布的年度“特别301”报告中（USTR Releases 2009 Special 301 Report），就将中国、俄罗斯等12个国家列入“重点观察名单”，中国再次成为美国重点观察国家。骆家辉的中国之行不过是履行报告计划的一部分。而这次“特别301”报告其实只是多年来中美知识产权争端的一隅。
　　自1979年签订《中美贸易关系协定》后，中美之间就知识产权问题多次产生争端：1989年，中国被美国列入“特别301”报告中“观察国家”名单；在1991年、1994年、1996年的三次争端中，美国分别向中国公布了价值15亿美元、28亿美元、30亿美元的报复清单，但最终均以签订双边协议结束；2001年中国入世以后，知识产权问题仍然是中美贸易争议的焦点。2005年美国前商务部 <http://cn.biz.yahoo.com/t/shangwubu.html>长唐纳德·埃文斯（Donald Louis Evans）在第三次中美知识产权圆桌会议上指责中国保护知识产权不力，美国再次将中国列入“重点观察国家”名单；值得注意的是，在2007年４月，美国就中国的知识产权执行措施向WTO争端解决机制提起了诉讼。但从以往的历次争议中不难总结出，美国该次提起诉讼的请求很多是以前老生常谈又悬而未决的，将来还有可能再度成为美国提起诉讼的理由。

　　WTO裁决报告：老瓶装新酒

　　2009年1月26日，WTO专家组就美国提起的诉讼向各成员公布了裁决报告（编号DS362）(以下简称裁决报告DS362)。而这份裁决报告给了我们很多的启示。
　　一、中美知识产权争端的基础主要是两点。一个是《与贸易有关的知识产权协定》（以下称TRIPS Agreement）第61条。 2007年４月，美国向WTO提起诉讼中，把中国的知识产权触犯刑事犯罪的门槛过低作为诉讼请求。其依据就是TRIPS Agreement第61条。第61条明确规定：“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应包括监禁和/或罚金足以起到威慑作用，并保持与之相似罪行所处刑罚一致。”这里的“商业规模”(commercial scale)就是惩治盗版行为的“刑事门槛”。但这个门槛定义模糊，没有法律上的量化标准。中美双方争议的焦点集中在：盗版达到怎样的程度才会构成“商业规模”。在裁决报告DS362中，专家组裁定美国没能证明中国有关刑事门槛的规定不符合TRIPS Agreement。美国因举证不足没有赢得该项诉讼请求，但并没有就此罢休。
　　除了第61条，还有第41条即知识产权行政执法问题是美国频频向中国发难的另一个条款。2004年美国就在相关报告中指出：中国海关截获的假冒产品价值下降，认为中国海关保护不力；行政部门移交公检法部门的案件数量太少，认为行政处罚缺乏威慑力度。可见，美国习惯使用侵权产品的价值和数量来判断中国的侵权程度。但这样的评价指标不科学，因为中国处于经济加速发展时期，侵权涉及产品的经济价值和经济总量每年都有不同程度的增长。比较客观的方法是，将中国的执法状况与WTO其他有相似经济发展速度的成员国相对比，但要全面、客观收集两个国家可以比较的信息相当困难。值得肯定的是，中国这两年知识产权相关法律法规不断出台，知识产权刑事犯罪打击力度也在加强。但是，由于法律的滞后性，要看到明显效果通常至少需要两年多的时间。
　　从上面的分析可以得知，美国依据TRIPS Agreement第61条、第41条很难在中美知识产权争端中赢得胜利，因为WTO争端游戏规则的关键是举证责任：只有美国提供的证据能够初步证明中国没有达到TRIPS的要求，举证责任才转移到中方。比如，在裁决报告DS362中，专家组对于美方申诉中的知识产权海关保护不符合TRIPS Agreement规定，均以美国证据不足驳回。
　　二、利用WTO通过第三方向中国施压。从1988年美国《综合贸易与竞争法》（the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988）通过以后，美国就惯用“特别301条款”、“337条款”的双边措施。但从2007年4月美国向WTO提起诉讼开始，美国转向利用WTO争端解决机制这种多边手段，利用第三方的力量向中国施压。
　　一旦美国起诉中国，WTO成员鉴于中国巨大的市场潜力将主动成为第三方，或者作为跨国公司共同侵权主体将被动成为第三方参与争端解决。在WTO的争端案件（DS362）中，就有12个成员方作为第三方参与其中。美国成功的利用它们形成合力，对中方施压。
　　当然，这只是美国在选择在WTO机制下解决争端的原因之一。首先，在漫长的入世谈判 <http://www.govyi.com/book/manage/action/negotiations/Index.shtml>、中美贸易多年的摩擦过程中，中国已经积累了丰富的双边经贸谈判经验，储备了足够的双边谈判人才。而对于WTO多边机制的应用，无论是人才储备还是办案经验，都很欠缺。根据WTO的最新数据，在WTO框架内中国共投诉6次，应诉17次，以第三方参与62次（截止到09年11月6日）；而美国共应诉93次，投诉107次，以第三方参与73次。显然，在WTO战场上，中国尚属于新手，而美国则是久经沙场的老兵。不管从国际关系、法律资源、还是人才储备上，美国都占尽优势。美国正是抓住了这一点，把中美知识产权争端转向WTO多边机制进行解决，以期获得更大收益；其次，美国近年来为知识产权的保护积极寻求国际合作和支持。从八国集团（G8）、经济合作与发展组织（OECD）到亚太经合组织（APEC），美国政府抓住一切机会推行他的知识产权战略。从2007年到现在做的更为细致，美国商务部不停的在东非洲区域研讨会（East Africa Regional Seminar）、约旦知识产权研讨会（IP Law and Policy Seminar in Jordan）等一些地方性会议上灌输他的知识产权保护执法理念。美国政府的意图很明显，旨在制定和调整知识产权国际规则。在获得较广泛的国际支持之后，美国就可以在WTO框架下在中美知识产权争端中居于一个更有利的地位。
　　三、争端上升到贸易政策层面。09年8月12日，WTO专家组公布了中美文化产品贸易纠纷裁决报告（编号DS363），与裁决报告DS362不同的是：在这次诉讼中，美国不再满足于对中国《著作权》和一些细枝末节的法律条文纠缠，而直接向中国的文化贸易政策提出了挑战。美国已成功将中美知识产权争端提升到贸易政策层面，并且在WTO机制下得到解决。

　　争端的原因与未来