如何理解《反垄断法》中的滥用市场支配地位

总第36期 上海市协力律师事务所管理合伙人 文/游闽键发表,[反垄断]文章

  2009年12月,上海市高级人民法院审结了一起针对网络文学的反垄断诉讼案件,该案成为自2008年8月1日中国《反垄断法》实施以来的首例反垄断司法判例。对未来反垄断司法裁判具有标杆意义和重要参考价值。


  案情简介


  一审原告北京书生电子技术有限公司(以下简称:书生公司)运营的www.d u8.c om(读吧网)是经工信部等部门审核批准的经营电子图书的门户网站。一审被告上海盛大网络发展有限公司(以下简称:盛大网络)、上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称:玄霆公司)共同经营网站w w w.q i d i a n.c o m(起点中文网)是知名原创中文文学网站。以上两个网站均以网络文学为其主要内容。


  笔名为“我吃西红柿”作者的作品《星辰变》在起点中文网上发表后深受广大网友的喜爱,一经推出点击轻松破亿。在该作品创作完结后,书生公司于2008年5月开始委托寇彬和李亚鹏,以笔名“不吃西红柿”创作作品《星辰变后传》,并在书生电子公司经营的读吧网上陆续发表。因两部作品笔名相似,且《后传》沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素,造成读者一时难以分辨。在舆论压力下,寇彬和李亚鹏应起点中文网要求停止为读吧网创作《星辰变后传》,并在起点中文网上向作者“我吃西红柿”等发表致歉信。为此,书生公司提起诉讼,认为盛大网络以及玄霆公司滥用市场支配地位限定交易,要求确认共知名原创中文文学网站。以上部作品笔名相似,且《后传》沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素,造成读者一时难以分辨。在舆论压力下,寇彬和李亚鹏应起点中文网要求停止为读吧网创作《星辰变后传》,并在起点中文网上向作者“我吃西红柿”等发表致歉信。为此,书生公司提起诉讼,认为盛大网络以及玄霆公司滥用市场支配地位限定交易,要求确认共同经营起点中文网的盛大网络和玄霆公司构成滥用市场(中国网络文学市场)支配地位的行为。同时书生公司还提出要求两被告立即删除两位作者的致歉声明、赔礼道歉、赔偿损失。


  上海市第一中级人民法院经审理后认为,两被告的行为均具有正当性,不构成垄断和不正当竞争,驳回了原告的诉讼请求,原告不服,提出上诉,上海市高级人民法院审理后认为,上诉人(一审原告)主张被告具有市场支配地位,但未能就界定相关市场和测度市场地位提供必要的证据,故对其上诉主张不予支持,驳回了一审原告上诉请求。


  该案主要涉及两个争议焦点,一是被告是否具备了市场支配地位;二是被告是否存在滥用市场支配地位的行为。


  如何理解市场支配地位


  市场支配地位是反垄断法的基本概念。法律意义上的反垄断仅指反对“滥用”市场支配地位而不反对具有市场支配地位本身。而在认定相对人不具有市场支配地位的情况下显然无需进一步判断相对人是否构成滥用。《反垄断法》第十七条规定第二款规定,“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。《反垄断法》第十二条第二款规定,“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。


  (一)相关市场的划分


  根据上述规定,界定相关市场是判断市场支配地位的根本前提。对相关市场划分不同的范围,所推算出的产品市场占有率必然不同。比如,把世界顶级香水品牌香奈尔所在相关市场界定为全部化妆品,其市场占有率低得可以忽略。但如果把相关市场细分到奢侈香水的特殊领域,香奈尔品牌影响力和市场份额必然极大提升。如果微软产品所在的相关市场界定为整个数字产品,就要用放大镜才能看到微软的份额;即使将相关市场缩小到包括嵌入式软件、系统控件、编程调试、财务管理、出版印刷、工程建筑、图形制作、网络游戏、病毒防治等所有种类在内的软件产品,微软产品的市场份额依然可以忽略。


  在本案中, 原告就相关市场始终未能予以明确,其在诉状以及庭审陈述中至少涉及了三个细分市场,中国网络文学、国内原创文学、网络原创文学。根据《反垄断法》第十二条第二款的规定,划分反垄断法意义上的相关市场需要从一种商品或者服务竞争的“商品范围”和“地域范围”两个市场范围来确定。因此,原告应当就此主张提供证据,原告所主张的中国网络文学、国内原创文学、网络原创文学中,中国网络文学的商品范围为网络文学,市场范围为国内网络;国内原创文学,其商品范围为原创文学,市场范围为国内,既包括网络线上的电子载体,也包括线下的纸质载体;网络原创文学,其商品范围为发表于网络的原创文学,市场范围为网络,由于网络的无国界性,其市场范围如果没有特别限定,应当及于世界。原告所主张的三个市场其在商品范围和地域范围均存在不同。这就导致法院无法就原告的主张进行认定。


  (二)具有市场支配地位的举证


  根据《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位,法应依据下列因素:该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。


  在实践中要综合这些因素进行认定存在一定的困难,且缺乏具体量化的标准。因此,《反垄断法》第十九条设定了推定原则。该条规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的,可以推定经营者具有市场支配地位。


  在本案中, 原告曾试图依据《反垄断法》第十九条规定举证。为证明被告具有市场支配地位,原告提交了来自于被告和相关媒体的网页公证,这些网页中有部分关于被告行业地位的评价。但是,二审法院在判决中认定,本案中原告提交用于证明被告具有市场支配地位的证据,均来自于被告的网站和第三方网站,尽管有“80%以上”、“95%以上”等关于市场份额的数据表述,但这些数据如何计算得出,具体数字是多少,是否真实均不得而知,因此认定,一审原告对被告市场地位的评价并没有建立在被告影响市场力度的度量基础上,原告对于被高的市场支配地位的评价缺乏测度依据,故没有采信原告的主张。


  从法院的判决可以看出,认定市场支配地位的具体份额单凭媒体的报道和自身的陈述显然不够,需要有第三方的调查和翔实的数据,如果要认定一方具备市场支配地位,既要有第三方的调查数据,还需要有数据计算的基础与依据,不能单凭感觉。这也体现了司法实践对于市场支配地位推定原则的审慎态度。尽管从法理上说宣传内容也可以成为证据,但在本案中依据宣传内容就认定被告的市场份额其证明力显然不足。


  如何理解市场支配地位的滥用


  很多媒体报道有意或无意的把具有市场支配地位和违反《反垄断法》直接联系在一起。笔者认为这是一种误导。纯粹从制定法文义分析,《反垄断法》也只限制通过违法集中等手段不当获取垄断地位,但没有任何对企业合法扩张和通过正当经营获取市场份额进行限制。因此,企业规模和市场占有率是《反垄断法》用来推算是否构成垄断行为的考虑依据之一,但垄断地位不等于违法本身。从国外反垄断实践来看,把企业的垄断规模作为是否采取反垄断措施根本标准的结构主义也早已被反复证明并不合理。另一方面,具有市场支配地位本身并不违法,只有对这种地位加以滥用才属于反垄断法规制的范畴。《反垄断法》第十七条第一款列举了七种滥用市场支配地位的行为,其中的第二、三四、五、六项均以“没有正当理由”作为滥用的前置条件,因此,不论是否是低于成本价销售还是限制交易、拒绝交易行为均以“没有正当理由”为构成滥用的前置条件。


  在本案中,原告认为两被告以胁迫的手段要求《星辰变后转》的两位作者停止为原告继续创作,并在起点中文网发表致歉声明,还限制其他网站转载该部作品,其行为符合《反垄断法》第十七条第一款第四项规定,即没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。


  而法院经审理后认为,首先,原告的证据不能证明被告有胁迫作者的行为。其次,本案纠纷系因《星辰变后转》引发,从原告在读吧网上所作的声明以及《星辰变后传》两位作者在起点中文网上所作的致歉声明可以得知,《星辰变后传》的创作背景为“我吃西红柿”在起点中文网上发表后深受广大网友喜爱,在该作品创作终结后,原告委托寇彬、李亚鹏创作了《星辰变后转》。两位作者采用与《星辰变》作者相似的笔名,并在创作中沿用《星辰变》小说的人物、情节、环境等要素,这种创作方式会使读者误以为《星辰变》与《星辰变后传》之间存在关联,其目的在于借助《星辰变》在网络上所积聚的人气,吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注《星辰变后传》,上述行为确有不当之处,故即便两被告确有要求两位作者停止继续创作或要求其他网站停止转载《星辰变后转》的行为,其行为亦在情理之中,而我国《反垄断法》第十七条第一款第(四)项认定构成滥用市场支配地位限定交易的前提条件是审查其行为是否有正当理由,因此,姑且不论两被告的行为是否构成限定交易的行为,从其行为的正当性判断,为此法院认定两被告未构成滥用市场支配地位的行为。


   结语


  《反垄断法》的颁布和实施是中国法治进程中的重要一页。但任何一个国家的《反垄断法》实施过程都伴随着不休的争议。反垄断是中国法律制度中的舶来品,缺乏自发生长与独立完善的本土资源。反垄断对于中国立法、执法和司法都相当陌生,几乎所有环节都没有独立经验,基本是靠借鉴国外经验和停留在文字层面的理论研究。反垄断是包含法律、政策、经济和社会效应等因素的复杂议题,需要从上述多个角度综合权衡。本案判决中对于市场支配地位的认定、滥用行为的界定理解深刻,阐述精辟清晰,具有很高的借鉴价值。

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