违法作品的著作权研究

总第38期 文/周多 北京市第二中级人民法院法官发表,[著作权]文章

  2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改<著作权法>的决定》,确认了国家版权局印发的《著作权法修正案(建议稿)》(以下简称《修正案》)“第四条删去第一款依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”的规定,同时在第二款增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的内容。几十个字词的变动,蕴含着值得寻味的法理逻辑,也再度将违法作品的著作权问题摆在了法学家和法律实务工作者面前。


  一、《色戒》的尴尬


  为了满足我国内地的电影审查要求,风靡一时的香港影片《色戒》其内地版本和香港地区版本在内容上有不少不同之处。但由于进口到内地的版本与原版的底本相同,后期的删剪也是由同一制片人完成,两版《色戒》其实构成一个作品。内地版《色戒》获得了进口许可证,属于“合法作品”,受到我国著作权法的保护。而根据《电影管理条例》的规定,香港版《色戒》由于其未通过内地的相关电影审查程序,所以其属于“依法禁止出版、传播的作品”,而“不受本法保护”。但是,如果某人将未取得许可证的香港版《色戒》DVD予以盗版复制,然后在中国内地进行发行,或者将香港版《色戒》的视频文件放置在互联网上供他人下载,由于该作品根据我国修改前的《著作权法》第四条的规定“不受保护”,所以尽管发布人可能会因为“传播淫秽物品”等原因受到行政处罚甚至刑事检控,而《色戒》的著作权人却无法向该侵权人提出损害赔偿请求。若问题再复杂些,《色戒》制片方在后期制作时没有对影片进行修改,也未在内地上映,此时某A擅自将香港版《色戒》中的床上镜头删改,演绎成一新作品且符合内地的审查要求,此时,该制片人却无法主张某A侵犯其著作权,从而遭遇维权的困境。两版《色戒》一部作品,“同源不同命”。在我国内地,一版光明正大,受《著作权法》保护;一版则难登大雅之堂,对其著作权讳莫如深。《色戒》的尴尬,颇值得深思。


  二、违法作品的著作权之争


  修改前的《著作权法》第四条第一款规定,“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”学界对这款的争论由来已久,对违法作品是否享有著作权始终莫衷一是。持“无权说”的学者认为,“不受本法保护”即为不享有著作权,其主要理由除了违反《著作权法》立法宗旨外,还基于民事权利取得的合法性原则,行为人创作完成内容反动、淫秽和违反社会公德的作品明显违反了法律的强制性规定,本身无效,当然不能取得著作权。这种观点也得到了作为立法参与者的郑成思先生的认同,“当年列这一条(第四条第一款)的初衷正是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权,只是表述为‘不受保护’更易被人接受。”持“有权说”的学者则认为,“不受本法保护”的性质并不是否定作者自完成作品后自动产生的著作权,而是强调其在出版传播中因发生违禁行为而丧失法律强制力的保护。作为私法的组成部分,著作权法应当只规范民事法律关系,而对违禁品的确认和管制则是行政法的任务。其实这两种观点都有失偏颇:著作权的自动生成原则决定了违法作品享有著作权的必然性,况且作品内容是否违法,只有在其被公之于众后才能评判,如果断定违法作品不受保护,则使一部分未发表的作品的权利状态不确定。然而,违法作品享有著作权却不受著作权法保护的说法却也割裂了权利和受法律保护的统一性,因为权利的本质就是受法律保护的利益。


  2007年4月,美国向WTO提起两项针对中国的争端解决磋商请求,即中国影响知识产权保护及执行的措施案和中国影响特定出版物及音视频娱乐产品的贸易权及发行服务的措施案。在“美国诉中国影响知识产权保护及执行的措施案”(DS362)中,就包括一项专门针对我国《著作权法》第4条的诉求。此案中,美方指控我《著作权法》第四条第一款违反《TRIPS协定》,进而由《TRIPS协定》第9(1)条指向《伯尔尼公约》,因为《TRIPS协定》要求其成员遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条以及附录规定,而我国已于1992年10月15日加入《伯尔尼公约》。专家组在报告中认为,“不受本法保护”意味着此类作品不能享有中国著作权法第十条规定的各项权利,但根据《伯尔尼公约》第5.1规定,作者应当享有被请求保护国法律赋予的权利以及公约特别授予的权利,因此中国著作权法违反了《伯尔尼公约》第5.1和TRIPS协定第41(1)条的规定,建议中方修改现行《著作权法》与《TRIPS协定》相一致。


  《修正案》将这款删去,从效果来看,直接实施了知识产权WTO争端案专家组报告的建议,避免美方就我国对专家组裁决的执行情况提出异议;从文义来理解,确认了违法作品不仅享有著作权,而且该权利还要受到《著作权法》保护。但违法作品的著作权和合法作品的著作权并无二致吗?不同类型的违法作品,其著作权会有区别吗?


  三、违法作品的类型


  违法作品,是依法禁止出版、传播的作品。包括实质违法的作品和程序违法的作品。


  (一)实质违法的作品。这是指其内容与国家强行法的要求或公序良俗相背的作品。包括2002年2月1日实施的《出版管理条例》第26条所列举的几类内容违法的作品,即1、反对宪法确定的基本原则的;2、危害国家统一、主权和领土完整的;3、泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;4、煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;5、宣扬邪教、迷信的;6、扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;7、宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;8、侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;9、危害社会公德或者民族优秀文化传统的;10、有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。11、该条例第27条规定的,以未成年人为对象的,含有诱发未成年人模仿违反社会公德行为和违法犯罪行为的内容的作品,以及含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康内容的作品。此外,《广播电视管理条例》第32条也规定了七类内容违法作品。


  (二)程序违法的作品。这是指未通过或尚未通过国家相关审批程序的作品。与《出版管理条例》同时实施的《电影管理条例》第5条规定:“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动,不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。”《音像制品管理条例》第11条规定:“……重大选题音像制品未在出版前报备案的,不得出版。”2002年文化部和海关总署联合发布的《音像制品进口管理办法》第19条规定:“任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、出租、营业性放映和利用信息网络传播未经文化部批准进口的音像制品。”《广播电视管理条例》,第25条第二款广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目,应当符合国家规定的条件,并经国务院广播电视行政部门审核批准。这些行政法规对电影、音像制品和广播电视的出版、传播设定了必要的程序性审批或备案要求,违背这些要求的作品不论内容如何,都将面临禁止向公众传播的命运。


  四、违法作品著作权内容


  德国著作权法理论认为:“那些含有不道德内容的作品,只要刑法禁止它们使用,在这些作品上就不产生各种积极权利,而只产生消极的著作权权利……针对第三人的权利(比如针对剽窃行为有权请求法律保护)却仍然存在。”1979年美国发生的Mitchell v.Cinema Adult案中,美国第五巡回上诉法院法官的关键性理由在于:《版权法》中没有一个地方表明国会打算排除对淫秽内容的保护,因此对淫秽作品的作者而言,其仍然有权获得侵权救济。我国香港地区对违法作品的著作权也持肯定态度。“艳照门”事件中,当知悉自己电脑中的“艳照”被上传互联网后,陈冠希确实也曾向香港海关(香港地区著作权保护执法机构)主张过照片的著作权保护。作为《TRIPS协定》中知识产权保护执行的一般义务条款,第41.1条规定:“成员国应当保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序,以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动,包括阻止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施,这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。”而“实施程序”的范围是广泛的,不仅包括提供有关行政执行程序,而且也包括提供各种司法救济措施。对于违法作品而言,《伯尔尼公约》并未明确规定此类作品不受公约的保护,并且《伯尔尼公约》第17条赋予成员国的仅仅是禁止此类作品的发行、演出或展出的权力而非是不给予此类作品以法律保护的权力。而给予违法作品以法律保护,核心内容就是其受侵权后的司法救济。


  权利依照行使的效果可分为积极权利和消极权利,积极权利是依法行使后所得到的利益;消极权利是制止或排除妨害权利行使的行为或在权利受到侵害后请求救济的手段。一般作品的著作权的积极权利包括:1、发表权;2、署名权;3、修改权;4、保护作品完整权;5、复制权;6、发行权;7、出租权;8、展览权;9表演权;10、放映权;11、广播权;12、信息网络传播权;13、摄制权;14、改编权;15、翻译权;16、汇编权等内容。但违法作品不得出版和传播,而发表权和5-16项著作财产权要么以传播为目的,要么以传播为前提,因此,这几项积极权利应当受到严格限制,限制的依据在于《著作权法》第四条第二款的内容,“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益”。著作权的消极权利对于制止违法作品的传播能起到积极作用,因为如果任何人都可以随便使用违法作品而无需承担民事侵权责任,其结果反而容易放任这类作品的传播。相反,赋予违法作品著作权,则其传播将会受到双重的限制:一是公法上的禁止和惩罚;二是私法上著作权人的权利主张,增加了遏制违法作品传播的力度,所以违法作品的著作权人的消极权利不应受到任何限制。WIPO秘书处在解释其它问题时,也提及这一观点,即在内容被确认违法前,所有作品都应自创作完成之日起获得著作权保护;但一旦内容被确认为违法,则可以对内容违法的作品权利人的有关积极权利进行限制,对于其他未被限制的权利,法律不仅应当保护而且还应对侵犯此类权利的行为和权利人分别采取执行措施和救济措施,著作权人仍得依其消极权利向行为人主张版权。并且,违法作品的著作权人行使消极权利除要求侵权人停止侵权和支付维权合理费用外,在对违法作品的传播无过错的情况下,还可以请求经济赔偿,赔偿数额为侵权人因侵权所获收益,侵权人不能以作品违法作为免除责任的抗辩理由。但侵权人的违法所得无法确定时,法院有权驳回违法作品著作权人的赔偿请求。虽然违法作品的积极权利与财产权不能直接发生联系,在受侵权时也无所谓经济损失,但若不给予违法作品著作权人以利益驱动,很难想象其会有通过司法程序主张权利的动机。此外,创作行为本身是一种事实行为,而非法律行为。从这一角度来说,违法作品的创作行为因为付出了智力劳动就应该得到合理的回报,只不过这种回报不能通过传播来获取,但却可以通过制止传播来获取,所以请求侵权人承担经济赔偿的权利本质就在于此。当然,若侵权人侵犯的是违法作品的著作人身权(除发表权),著作权人的救济手段与合法作品无异,有权要求侵权人停止侵权、消除影响、赔礼道歉。


  实质违法的作品与程序违法的作品的著作权内容没有差异。不同的是,程序违法的作品著作权在通过必要程序之后,可能转化成为合法作品,其发表权和著作财产权不再受到限制,损害赔偿标准适用《著作权法》48条,且具有溯及力,即在合法化前的侵权赔偿标准将受此影响而不再适用,但已经支付完毕的除外。


  回到文章开头的《色戒》,无论大陆版还是香港版,无论违法作品还是合法作品,遭遇同样的侵权时,该制片人的消极权利相同、救济措施相同,才能避免同一作品“不同命”的尴尬,惟其如此,才合乎法理和情理。


  五、结语


  《著作权法》第四条第一款的删除意味着违法作品的著作权终于得到了立法承认,即便立法者仍对违法作品不放心,突出强调了国家对作品出版、传播的监督权。但关键问题在于违法作品著作权的内容还需要进一步明确,受到侵权后,违法作品的著作权人的救济手段、主张侵权人赔偿经济损失的数额以及数额确定办法还需要通过《实施细则》或司法解释进一步阐释清楚。惟其如此,才能保证著作权法的逻辑自洽性和运转规范性。



免责声明:凡本网注明"来源:XXX(非中国知识产权杂志出品)"的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。本网转载其他媒体之稿件,意在为公众提供免费服务。如稿件版权单位或个人不想在本网发布,可与本网联系,本网视情况可立即将其撤除。新闻纠错:010-52188215,邮箱:chinaip@hurrymedia.com

会员留言


只有会员才可以留言, 请注册登陆

查询及评价系统

文章检索

关键词:

在线调查

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例