关于铃木商标案两个问题的思考

总第5期 长沙市中级人民法院 何文哲发表,[商标]文章

  【基本案情】
  一、原告起诉
  原告铃木株式会社是日本汽车、摩托车制造公司,其商标“SUZUKI”、“鈴木”已在中国注册。原告先后在中国设立合资公司,生产奥拓、羚羊等品牌经济型家用轿车以及GS125(铃木王)、QS125-A(风暴太子)等型号的摩托车。被告中国三力公司生产的摩托车的显著位置标有“SUSIKI”商标字样,与原告注册商标“SUZUKI”相近似,并在其销售过程中及宣传材料上将其产品称为“铃木王”、“铃木太子”。原告认为被告的行为侵犯了其注册商标专用权,于2003年9月26日向长沙市中级人民法院提起诉讼,请求法院判令:1、被告三力公司在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉,消除影响;2、被告赔偿原告经济损失600万元人民币;3、被告赔偿原告所支付的调查费95,174元人民币;4、被告承担本案全部诉讼费用。
  二、被告抗辩
  被告三力公司的抗辩理由如下:
  1、我司产品与原告产品不是类似商品,不能对原告商标进行跨类保护。从商品分类来看,原告商标限定使用于第12类的车辆及其零配件,属于商品分类表的第12类中的1202小类,而被告的SUSIKI商标则使用于摩托车,摩托车在商品分类表中属于1203小类。从商品的原理构造、外观及商品性质、销售渠道等方面来看,原告注册商标核定使用的商品与被告商标所指定使用的商品不构成相同商品,亦不构成类似商品。
  2、原告索赔数额没有事实依据。原告对被告自2000年3月至2002年10月的摩托车产品利润进行审计,并确定以824万元人民币利润中的600万元人民币作为涉案产品的利润进行索赔。被告认可该审计报告的真实性、合法性,但认为该司产品多样,原告不能证明824万元人民币利润中,到底有多少利润系由使用SUSIKI商标的摩托车产品产生,故原告的请求没有事实依据。
  三、法院判决
  2004年6月24日,长沙市中级人民法院作出一审判决:1、被告三力公司赔偿原告铃木株式会社经济损失111.833万元人民币;2、被告三力公司赔偿原告铃木株式会社因制止侵权而支出的合理费用95,174元人民币;3、驳回原告的其他诉讼请求。
  【法官评析】
  作为长期从事知识产权审判工作的法官,笔者想就以下两个问题谈谈个人的思考:
  一、关于类似商品的判断标准与个案认定原则
  类似商品判断是本案的一个首要问题。过去,法院出于谨慎考虑,对类似商品的判断停留在商品分类表确定的范围标准上,“不敢越雷池一步”,有的法官在碰到商品分类表没有分类或分类不明确的商品时,有的轻易作出不侵权判断,有的则要求商标行政管理部门明确答复,以此作为判决的依据,这就有违独立司法和司法最终审查权原则,不利于当事人的诉权保护。随着中国加入WTO后,特别是新的商标法和司法解释制订以后,法官们对类似商品的判断标准有了下述一些新的认识。
  1、关于商品分类表的属性。
  a、商品分类表(实际上还包括服务,此略,下同)不是惟一性的法规性文件。中国于1988年11月加入《巴黎公约》,同时实行世界知识产权组织提供的《商标注册用商品国际分类》。《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》从1957年6月15日在法国尼斯外交会议上正式签订以来,目前世界上已有130多个国家和地区采用此国际商品分类法。商品分类表既是商标申请人申请注册商标时对商标权利义务范围的选择标准,也是商标注册时由商标管理机关指定的使用商标的商品范围。从中国采用国际分类以来的实践来看,它方便了商标申请人、商标使用人、商标管理人、商标从业人,是他们判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具,但不是强制性的规范。对于某些商品是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式等实际情况进行判断,对于某些服务是否类似还要结合具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。对此,国家商标管理部门已经下发规范性文件予以明确。
  b、商品分类表是动态的、原则的分类。《商标注册用商品和服务国际分类表》(又称尼斯分类)一般每五年修订一次,一是增加新出现的商品,二是对原来的商品按照新的观点进行调整,以求同类商品更具有内在的统一性。尼斯分类已多次修订,最近一次修订的第八版已于2002年1月1日正式使用。世界知识产权组织对商品及服务进行分类时,一般遵循一定的原则,如将制成品原则上按其功能、主要用途分类,将原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原料进行分类等,各国商标管理机关及商标申请人在遇到分类表上没有的商品及服务项目时,也可按照此原则进行分类。
  2、商标侵权的总的判断标准。既然商标是指一种能将自己的商品、服务和他人的商品、服务区分开来的标志,那么,商标的功能具有惟一性,即区分功能。有学者认为,著名商标还具有一种表彰功能,即在其出处得以保障,质量得以稳定的情况下,商标权人利用其商标发挥宣传产品的广告作用,使商标在区别商品之外还可以起表彰商品的作用。但笔者认为,这种表彰功能归根结底还是一种区分功能,只是对商标的区分功能进行了强化而已。因此,商标法的立法目的在于禁止混淆,保证商标的区分功能得以实现。国家进行商标的注册、管理,是要使注册商标既能和未注册商标区分开来,也能和其他注册商标区分开来。未注册商标也一样,只是因为未受注册审查,其合法的可能性不及注册商标而已。故而,商标侵权的产生,是因为出现了假冒商标或者是不同权利人的两个以上的商标不能区分,导致相关公众混淆的情况。由此可见,商标侵权的总的判断标准只能是混淆原则,即以相关公众对商品来源是否产生混淆为标准。本案中,被告使用的“SUSIKI”商标与原告所有的“SUZUKI”商标经隔离比对,被告使用的“SUSIKI”商标没有特定含义,与原告的注册商标“SUZUKI”在字形、读音及整体上均构成近似,二者在视觉上差别不大,足以导致相关公众产生混淆。
  3、类似商品的判断标准。
  a、商品分类表只能作为认定类似商品的参考。事实上,除了商品分类表是动态的分类之外,相关公众的一般认识中类似商品与商品分类表比较专业的类似商品不一致的例子十分常见。如洗衣机、电动刮胡刀、电熨斗、电冰箱等“家用电器”在普通消费者的生活常识中作为类似商品,但在商品分类表中则分别属于不相类似的第7类、第8类、第9类、第11类;啤酒和白酒是相关公众一般认识中的类似商品,但其分别属于不相类似的32、33类。反过来看,在商品分类表中属于同类的商品在相关公众的一般认识中却未必就一定构成类似商品,如汽车与汽车用的耐磨轴承。
  b、类似商品的判断只能以相关公众的一般认识为标准。商标侵权的要件包括商品类似和商标类似,商品类似是必要条件,也是前提条件,在不类似的商品上使用非驰名的商标不是侵权行为。作为商标侵权的首要要件,商品类似的判断标准与商标侵权的判断标准具有一致性,即以混淆为原则,以相关公众对商品来源是否产生混淆为标准。有人提出联想原则,但在商标侵权的情况下,联想是混淆产生的原因,因为相关公众产生了合理的、适度的联想,才可能产生混淆。联想是混淆的过程,是导致商标不能正常行使区分功能的原因,而不是现实地产生了不能区分的结果,因此联想原则不能作为判断商品类似和商标类似的标准。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第12条同时规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品和服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”如何理解司法解释所规定的“以相关公众对商品和服务的一般认识综合判断” 、“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”? 简单的理解就是对商品的来源产生混淆,对于不同生产者生产的相同商标的(假冒商标)商品以及对于不同生产者的两个以上的类似商标,相关公众混淆了商品的来源。
  相关公众对商品类别的混淆包括两种,一种是售前混淆,主要相关公众是消费者。类似商品的侵权人利用他人商标的良好市场影响引诱消费者,利用了消费者可能产生的对商品类别的混淆,误认为该商品与良好市场影响的商标存在某种特定联系,从而提高侵权商品的销量和价格;第二种是售后混淆,主要对象是除消费者以外的不特定的相关公众。消费者出于种种原因,明知是侵犯他人商标权的赝品而购买,消费者本人并没有混淆,但不特定的相关公众因为可能混淆,无法区分消费者所消费商品的商标的真伪,从而对消费者本人产生虚高的社会评价。
  本案中,被告“SUSIKI”的相关公众可能产生售前和售后的两种混淆。对于消费者而言,看到标注“SUSIKI”商标的摩托车可能认为该商品与原告存在特定联系。从商品分类来看,原告“SUZUKI”商标在注册时按照当时生效的商品分类表限定使用于第12类的车辆及其零配件,但《类似商品和服务区分表》(现行版)第12类是车辆,陆、空、海用运载器,第12类中的1202小类是汽车、电车及其零部件(不包括轮胎),第1203小类是摩托车及其零部件(不包括轮胎)。《现代汉语词典》将“车辆”定义为“各种车的总称”。这一概念,涵盖了摩托车。虽然汽车和摩托车从商品的原理构造、外观等方面来看均不相同,以相关公众的认识,二者均属于以发动机驱动的机动交通工具,相关公众一般会认为其存在特定联系、容易造成混淆,在对“SUSIKI”和“SUZUKI”产生混淆的前提下,从而导致对“SUSIKI”商品来源于“SUZUKI”生产者的误认。除此之外,售后混淆与售前混淆一样,是商标侵权的两大动因之一。因为“SUZUKI”是汽车和高档摩托车的商标,在现有环境下,由于消费者以外的其他相关公众产生混淆的可能,因此,与之相应,客观上还可能存在消费者知假买假的可能。
  4、类似商品的个案认定原则。
  a、类似商品的认定是个案的事实认定。作为商标侵权的要件之一,类似商品的认定是个案的事实认定问题,而不是法律适用问题。对类似商品认定是法律适用问题的错觉,是错误地将商品分类表奉为法律依据的原因。相关公众对商品类别混淆的可能性的不确定性,是商品分类不确定性的原因。随着社会的发展,同一种类商品的价值、功能都会发生不可估计的变化,一些不类似的商品可能类似,相反,一些原来类似的商品可能不类似。此外,商标权利人的商标显著性也是确定相关公众混淆程度的因素。一般而言,越显著的商标因其知名度高越容易混淆,相关公众总是认为侵权商品与该商标存在某种特定联系,要么是认为侵权人是商标注册人的子公司、要么认为是商标注册人开发了新产品、扩展了注册类别、要么认为是许可使用。
  b、类似商品的认定仅限于个案。由于上述原因,类似商品的认定是个案的事实认定,故其认定效力仅及于个案。但根据最高人民法院《民事诉讼证据若干问题的规定》,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,除了当事人有相反证据足以推翻的以外,是当事人无需举证证明的事实,也就是说,类似商品的认定虽限于个案,但其法律效力不可低估。
  二、举证责任的分配与定额赔偿的突破
  因为知识产权案件的复杂性,过去,法院曾经对一些侵权人有举证能力而拒不举证的情况无可奈何,所以往往出于保守考虑,简单地对之适用定额赔偿的规定,权利人获得的赔偿数额只能在定额赔偿的上限(50万元人民币)以下。而本案中,我们根据司法解释的规定,合理地对当事人的举证责任进行了分配,在被告拒不履行举证责任的情况下,推定了其侵权所得,从而突破了定额赔偿的上限。
  1、知识产权案件赔偿数额的举证困难性。一般而言,民事赔偿案件一般以权利人因被侵权受到的损失为赔偿依据,但因为知识产权的无形财产特点,知识产权权利人的财产损失往往难以计算。有的原告举证证明其被侵权以来产品销售量减少、利润降低,将其同期减少的利润作为要求被告赔偿的依据。这种诉讼主张经常会遭致被告的强烈抗辩,因为客观上造成原告产品销售量减少、利润降低的原因有可能是多方面的,如原告自己经营不善、市场行情的变化等。此外,还有存在被告之外的其他侵权人的可能,也就是说,原告产品的销售量减少、利润降低可能是因为多个侵权人侵权所造成的,要求被告单独承担损失不公平,被告也不可能负有举证证明其他侵权人存在的义务。因此,对原告提交的这种证据,只要被告提出异议,一般不宜作为确定赔偿数额的依据。为了增加救济手段,商标法同时规定了两种可以由当事人自行举证确定具体数额的形式,原告既可以举证证明自己的损失,也可以举证被告的侵权所得。但实际上对原告而言,举证证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益可谓难乎其难,被告一般情况更不可能主动提交对自己不利的证据。
  司法实践中,有的原告为了解决举证困难的问题,采取向法院申请证据保全或者是申请调取证据的方法,请求法院保全或者调取被告的销售报表、销售发票、销售合同、财务帐簿等能够证明其侵权所得利益的证据。但是,这种做法一直存在争议,证明被告侵权所得利益的证据是属于当事人举证的证据还是属于当事人可以向法院申请调查收集的证据,不能形成一致意见。根据《民事诉讼证据若干问题的规定》的规定,可以向法院申请调查收集的证据包括(一)属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其它材料。很显然,前述证据不属于第(一)、(二)种情况,是不是属于第三种情况,可以结合证据保全来探讨。证据保全是为了防止当事人已经举证的证据的灭失而采取的保全措施,这些证据与前述证据的区别,就是这些证据已经进入诉讼程序,前述证据还处于“隐蔽”状态--“隐蔽”在诉讼程序之外。由此可见,如果法院对前述证据依职权进行调查收集或者轻易采取保全措施,任何当事人都可以将本属于自己的举证责任强加在法院身上。事实上,法院采取强制措施取得这种证据的成功案例还是不多。客观上,也增加了被告对法院的不信任感。基于以上原因,当事人举证证明一个明确具体的赔偿数额难度很大,很多损失数额超过50万的权利人不得不接受了定额赔偿的现实。
  2、对知识产权案件原告的适当保护原则。民事诉讼程序实行的是有利被告的原则,如将“原告就被告”的方法作为确定地域管辖的一般原则;原告在诉讼中负有对自己的诉讼请求先行举证的义务;开庭时原告不到庭按撤诉处理,但被告不到庭则必须缺席审理,而不是直接按照原告的诉讼请求直接判被告败诉。比起古老的普通物权,知识产权是一种新生的物权形式,它有其特殊性。因此,知识产权法律体系体现了一种对权利人的适当保护原则。如原告对侵权行为地法院的选择(本案原告即选择在被告所在的省之外的法院起诉)、诉讼禁令对即发侵权的制止、将侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支列入赔偿范围﹍﹍这些规定适应了知识产权法律国际化的要求,但在传统的中国民法中却找不到相应依据,只能以“特别法优于普通法”的原则来理解其法律效力。正如前述,商标权利人不仅可以按照传统的民法规定以自己的损失作为赔偿依据,还可以选择以侵权人侵权所得作为索赔依据。而且理论上,被告侵权所得甚至还可能超过原告自己的实际损失。所以,有的权利人自己生产能力不足,发现了侵权行为(特别是反向混淆)而不制止,等到侵权人侵权所得达到一定的程度时再提起诉讼,这并不违反商标法的规定。此外,商标法还规定对人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,除了可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任以外,还可以根据案件具体情况作出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识或专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。这些规定都超出了当事人的诉讼请求,带有浓厚的行政色彩,与当今世界的“行政权司法化、司法权行政化”的发展潮流相适应。客观上,这些裁定的作出有利于更好地、彻底地保护原告的商标权。
  3、知识产权案件举证责任的分配。基于以上理由,知识产权案件的举证责任的分配,不但要考虑当事人举证的困难性,而且还要结合对原告的适当保护原则。根据《民事诉讼证据若干问题的规定》,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。本案中,原告出具会计师事务所专项审计报告,证明被告侵权期间自2000年3月始至2002年10月止,侵权期间利润总额为824万元人民币。被告认可该审计报告的真实性、合法性,但认为该司产品多样,原告不能证明824万元人民币利润中,到底有多少利润系由使用“SUSIKI”商标的摩托车产品产生,故抗辩主张原告的请求没有事实依据。但被告作为专业生产摩托车的企业,作为企业法人,应当对其生产的摩托车的产销情况有详实的会计材料,可以认定为“持有证据无正当理由拒不提供”的情形。在原告主张证据的内容不利于证据持有人的情况下,可以推定该主张成立,本案中,被告对利润总额824万元人民币没有异议,即使其有异议,法院也可采纳原告的主张,直接推定被告自2000年3月至2002年10月的摩托车利润总额为824万元人民币。对于824万元人民币中到底有多少是侵权所得的问题,原告主张,被告从2000年3月开始生产侵权产品,824万中的600万元(估算)就是侵权所得,即主张被告的总利润中,有600/824为侵权所得;被告主张,其从2001年12月才开始取得生产该品牌产品的资格,且其产品多样化,不止“SUSIKI”品牌一种摩托车,要求原告举证,否则索赔依据的证据不足。法院认定自被告取得生产该品牌产品资格的时间即2001年12月开始生产被控侵权产品。        对于侵权所得的问题,本案似乎出现了“被告侵权所得无法确定”的情况,但法院没有简单适用50万之内的定额赔偿的规定,而是结合本案的具体情况,将其举证责任分配给被告,在被告持有证据无正当理由拒不举证证明侵权所得或者侵权所得在其利润总额中所占比例的情况下,推定被告认可原告关于其侵权所得在其总利润中占有比例为600/824的主张。被告在此期间所获得的侵权利润依以下公式计算:(2001年的利润307万/12+2002年1至10月的利润128万)×600/824=111.833万元。


  
何文哲,1994年毕业于中南政法学院,现任长沙市中级人民法院民三庭庭长,法律硕士学位。



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