如何在中国保护商标权(二)

总第5期 北京集佳知识产权代理有限公司 合伙人 于泽辉发表,[商标]文章

  编者按:中国入世已经三年了,随着国际交往的不断加强,越来越多的国外企业迫切希望了解中国在知识产权保护方面的具体情况。其中,中国的商标保护状况如何?权利人需要采取哪些措施来保护自己在中国的商标权不受侵犯?海外企业的商标权在华一旦受到侵犯后又可以采取哪些措施来积极应对等现实问题更是很多海外读者关注的重点。为此本期我们特意刊登由来自国内著名知识产权代理机构的专家于泽辉先生所撰《如何在中国保护商标权》一文,介绍中国法律对商标专用权的保护形式以及当商标权受到侵犯后如何应对等实用内容。希望能对海外的商标权人在华的知识产权实践有所帮助。(因篇幅较长,特将全文分为两部分连载,本期刊载第二部分)


  三、商标权的司法保护
  (一)商标权的民事司法保护
  在以前,多数发生在中国大陆的商标侵权诉讼都是通过行政程序来解决。尤其是在2001年商标法修改之前,工商行政管理机关(AIC)不仅可以依职权主动查处商标违法侵权行为,还可以应商标权人的请求,查处商标侵权行为。而且,还可应商标权人的请求,责令侵权人赔偿商标权人的经济损失。2001年商标法修改之后,取消了工商行政管理机关责令商标侵权人赔偿商标权利人经济损失的权力。目前,越来越多的商标权人喜欢通过民事诉讼程序来保护自己的商标权。下面,就有关问题分别进行简要阐述。
  1、商标侵权诉讼的管辖
  1)中国大陆的法院体系和两审终审制
  中国大陆在中央政府一级,设最高法院;在省一级,设高级法院;在地级以上的市(含地级市)或地区一级,设中级法院;在县、区或县级市,设基层法院。
  中国大陆在每一个省、自治区和直辖市设一个高级法院,现中国大陆有29个高级法院(香港和澳门特别行政区设独立的司法体系,不受大陆司法管辖;台湾尚未回归祖国)。每一个高级法院下设若干中级法院;每一个中级法院下设若干基层法院。
  在中国大陆,不管是民事案件还是刑事案件,或者是行政案件,都实行两审终审制,即一个案件经过两个审级即告结束。也就是说,一个案件经过第一审法院审判后,如果上诉到上一级法院,则上一级法院作出的判决,就是终局的发生法律效力的判决,任何一方都不得再提起上诉。
  2)商标侵权诉讼的管辖
  A商标侵权诉讼的级别管辖
  级别管辖是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审商标侵权案件的分工和权限,即由哪一级法院作为第一审法院的制度。为保证统一商标司法标准,积累审判经验,妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益,最高人民法院于2002年1月21日施行的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条第3、4款作了明确规定,商标民事纠纷一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。由于级别管辖的规定明确具体,实践中一般不会因级别管辖发生争议。
  B商标侵权诉讼的地域管辖
  因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地人民法院管辖;侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地的人民法院,也有权管辖;当然被告住所地的人民法院,同样有管辖权。
  2、诉前禁令和诉前证据保全
  根据“TRIPS协议”第50条对知识产权执法的要求,我国修改后的《商标法》第五十七条、五十八条规定商标注册人或者利害关系人可以在起诉前申请采取责令停止有关行为和保全证据的措施。该新增设的条款属于“临时救济”、“临时措施”,是切实保护权利人合法权益、及时制止侵权行为的有效法律手段。关于诉前保全证据的规定,对现行的民事诉讼证据制度有所突破,有利于商标权的保护。根据《商标法》第五十七条、五十八条的规定,所谓“申请诉前禁令”,是指权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。所谓“诉前证据保全”,是指为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人或利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
  3、商标侵权诉讼中的财产保全和证据保全
  1)财产保全
  根据《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条的规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以采取财产保全措施。财产保全措施采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其它方法。商标侵权诉讼中进行财产保全措施,其条件和方法也同样适用上述规定,本文不再详述。
  2)证据保全
  证据保全制度设立的价值在于防止证据可能灭失或以后难以取得,保证诉讼能客观、真实地查明案件事实。在知识产权侵权诉讼中,侵权的主要证据一般反映在侵权的产品、财务账册、生产工具上,而原告所能举证的一般情况是在市场上购买的被告生产、销售的侵权产品,但其难以对被告的生产资料、生产工具等属于被告控制的财物进行举证,从而造成法院对被告生产的总体情况也无法查清,难以准确计算非法获利。因此,商标注册人或者利害关系人可以依据民事诉讼证据制度的一般规定,结合具体案情,申请法院采取证据保全措施。在时间界限上,证据保全可以发生在起诉前,也可以发生在诉讼过程中。
  4、商标侵权诉讼的审理、判决和执行
  一般情况下,中级以上人民法院设专门的知识产权审判庭审理知识产权案件,当然包括商标侵权案件。在一些比较发达的地区,如北京市,除了北京第一中级人民法院和第二中级人民法院设专门的知识产权庭审理商标知识产权案件外,海淀区人民法院和朝阳区人民法院两基层人民法院也有权审理商标知识产权案件。
  如同其他民事案件或刑事案件一样,商标侵权案件的审理也是两审终审。也就是说,经过第一审法院的审理,如果当事人不提出上诉,则一审法院的判决即发生法律效力。如果任何一方不服,都可上诉到上一级法院,即二审法院。二审法院作出的判决是终审的判决,是发生法律效力的判决,当事人不得上诉。
  对于发生效力的法律判决,当事人必须执行;如果不执行,任何一方当事人可以申请人民法院强制执行。
  (二)商标权的刑法保护
  相对于通过行政执法程序和民事诉讼程序而言,通过刑事诉讼程序保护商标权,是力度最大和效果最为明显的一种途径。
  《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定,“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。” 该法第二百一十四条规定,“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”该法第二百一十五条规定,“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  虽然中国刑法对侵犯商标权的犯罪行为及其处罚作了规定,但由于没有受到各级司法机关的重视,对侵犯商标权犯罪行为规定的追诉标准定得太高,也由于没有可操作的详细规定等原因,真正因为侵犯商标权而被公诉机关提起公诉,并被法院定罪和判处刑罚的个人及单位很少,而且量刑很轻。
  为了切实加强对知识产权的保护,严厉打击侵犯知识产权的行为,包括侵犯商标权的行为,最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(文中简称《解释》),并于2004年12月21日发布。根据中国法律,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释具有法律效力。
  该《解释》的发布,是中国保护知识产权所采取的重大举措,为公安机关、检察机关、法院办理侵犯知识产权刑事案件提供了明确的适用法律依据,将极大地提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度,有效促进对国内外知识产权的刑法保护。
  下面,结合《刑法》和《解释》,就侵商标权犯罪的构成及刑罚,作一简要的论述。
  1、侵犯商标权的几种犯罪
  1)假冒注册商标
  《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定,“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  根据《解释》规定,只要未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标完全相同的商标,或者在同一种商品使用与其注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标,非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;或者假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;或者其他情节严重的情形,即构成假冒注册商标罪,应当处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。如非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的,或者假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的,或者有其它特别严重的情形的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  2)销售假冒注册商标的商品罪
  《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定,“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  根据《解释》规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。在本罪的构成要件中,“明知”是定罪的必要条件。
  3)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
  《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定,“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  根据《解释》规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
  (1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;
  (2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
  (3)其他情节严重的情形。
  具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
  (1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;
  (2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
  (3)其他情节特别严重的情形。
  2、侵犯商标权的共同犯罪问题
  《中华人民共和国刑法》对共同犯罪作了规定。为了切实保护知识产权,严厉打击侵犯商标权、著作权等知识产权的犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月21日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定,知道或者应当知道他人实施侵犯商标权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件或者帮助的,以侵犯商标权罪的共犯论处。作这一规定的原因,主要是由于侵犯商标权犯罪在不少地方已经出现了家族式经营、规模化、组织化的特征,很多大规模假冒商标犯罪,从原材料采购、设备购买、资金支持到运输、仓储、销售,形成了一条龙的流水作业,危害巨大。很多围绕直接实施侵犯知识产权犯罪人员,出现了为其提供各种便利条件或者帮助的行为,实施上述行为的人员虽没有直接参与侵犯商标权的犯罪活动,但如果具备明知要件,那么他们主观上具有共同侵权犯罪的故意,客观上实施了提供各种便利条件或者帮助的行为,属于共同的侵犯商标权犯罪的一部分,按照刑法关于共犯的规定,应当按照共同犯罪处理。最高人民法院和最高人民检察院的这一司法解释,必将更加有力地打击侵犯商标权的犯罪行为。
  3、刑事责任和民事责任互不排斥原则
  对于侵犯商标权构成犯罪的,除了追究刑事责任外,还可以追究其民事责任,商标权人仍然可以要求其赔偿经济损失。同样,追究了民事责任,如果其构成了犯罪,司法机关同样应当追究其刑事责任。不能以民事代替刑事,或者以刑事代替民事。
  四、结语
  在中国,要保护一个商标,其前提条件是该商标必须是中国的注册商标,并且只能在其注册的类别及商品上或服务项目上得到保护。如果一商标并没有在中国获得注册,其受到保护的唯一途经是该商标被证明是驰名商标。但是,中国对于驰名商标的认定是非常严格的。
  中国对注册商标的保护主要有行政的保护和司法的保护两种途径。司法的保护又分为民事法律保护和刑事法律保护。至于适用哪种保护更为有效,应就具体的案情进行分析。在过去,大多适用行政保护的方法,而现在,越来越多的权利人选择司法保护的手段来对付侵权人。尤其是中国最高法院和最高检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,会促使人们越来越多地选择通过刑法手段来阻止侵权。毕竟,刑事制裁是一种极为严厉的手段。



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