中国知识产权保护现状调查

总第6期 Dr.Eugen von Keller, Jian Wei, Hubertus Drinkuth发表,[著作权]文章

  一、引言:知识产权 - 无论是否情愿,一场必须玩的游戏
  正如有着四千年历史的中国棋盘游戏--围棋一样,在中国进行知识产权游戏也需要有战略思想、良好的判断力和耐心。参与知识产权游戏的业内人士围绕宝贵的知识产权财产努力构建充分的防御措施。随着游戏进行并扩展到新的领域,对手最终会瞄准并意图取得没有进展的地区。棋手的下一步--无论是围棋还是知识产权游戏--永远都不会是最后一步棋。明确地说,要参与中国的知识产权游戏并幸免于难,采取建立在多重保护措施基础上的(知识产权)保护策略是必要的。
  Precision Industries是全球最主要的机床零件生产企业之一。上世纪90年代初,Precision Industries作出在中国投资设厂的决定。这在很大程度上是业内的竞争压力所致:公司的两个主要竞争对手都已经采取了同样的行动,它们通过在中国设厂降低了竞争产品的成本,赢得了更大的市场份额。
  一开始,Precision Industries像当时在中国经营的很多跨国公司(multinational companies) (MNCs)一样, 采取了合资的策略。然而才开始生产不到一年,公司就发现:合资伙伴中的几个人开始自己销售抄袭Precision设计的产品。于是Precision结束了合资关系,采取了法律手段来追究侵权,并且以外商独资企业(wholly foreign owned enterprise) (WFOE)的形式重新组织了它在中国的经营。而与此同时,大量的假冒产品也开始如潮般涌入世界市场。这些产品拉低了价格和质量,也往往在用户那里造成使用故障。
  Precision的独资企业采取了应对措施:他们对产品进行升级,替代以更精密、有更高附加价值的设计。在一段时间内,这解决了仿冒的问题,直到有一天新的情况再次出现:Precision独资公司的一名重要员工突然离职。当他再冒出来的时候,已经是一家中国本土企业的负责人。这家中国企业用一个非常相近的商标生产相似产品,并在产品中加入了Precision的设计要素。
  可见无论情愿与否,Precision都参与到了中国的知识产权游戏中来。但是,在知识产权游戏中,永远没有终盘,也没有哪一步棋能决定胜负。游戏者可能在一段时间内占到上风,但他们必须不断努力才能保持住优势。你不知道随着下一次骰子跳出来你将会前进还是后退,而这一步也永远不是最后的一步。这也就是为什么我们的经验显示出:从长期看来,持续使用多样化的策略是必须的选择。
  盗版侵权是跨国公司和中国一流的本土企业共同面对的重大问题;从更广的角度来看,它也是一个影响到全球供应链的重大问题。
  在这份报告中,我们并没有对所有受到假冒侵害的产品进行分析,而是把重点放在包括工程技术产品在内的工业产品知识产权侵权问题上。尽管对于受到侵害的企业来说,结果都是相似的,但我们仍然认为:拷贝CD与DVD在本质上与仿冒汽车或机床零件仍有不同之处。媒体产品的侵权很容易做到:一个人投入少量资金就可以。而且无论从短期还是长期来看,在中国的商业环境没有大的改变、法律体系的效力没有明显提高的情况下,这一问题都将很难被控制。尽管很多人认为中国是媒体盗版之都,但实际上盗版之都、盗版之村在中国以内、以外都大量存在,它们的数量根本无法计数。
  而与此不同的是,工业侵权是一个商业问题,在某种程度上涉及培训、投资和侵权者的经营技巧。虽然这一问题在许多发达国家也存在,但还没有达到盛行的地步,从理论上讲,在长期是可以得到解决的。
  本报告的内容部分基于我们自身的咨询经验,部分来自我们所做的一项专门调查。有一些和侵权相关的问题,比如一些文化的因素,不在我们的讨论范围。我们也无法谈及中央和地方政府之间的一些矛盾,正是这些矛盾使得中央政府在反侵权问题上困难重重。我们的研究侧重于研究跨国工业企业面临的侵权问题,分析侵权的方式和影响的严重性,研究已经采取了哪些措施、还有哪些措施可以采取。
  二、中国知识产权游戏的本质:特点和结果
  (一)侵权难以避免
  在各种学术研究、报纸和会议上,当人们谈及工业侵权的问题时,经常作出这样的判断:这一问题是比较容易辨别的,因此也可以得到控制。而实际上,这样或那样的侵权已经侵入了中国经济的各个层面当中。因此,在我们看来,在一切好转起来之前,肯定会先有一个继续恶化的过程。
  没有任何行业可以幸免于难,一些行业的问题尤为严重。以汽车零件行业为例,一份由《商业时报》进行的调查显示:中国56%的汽车使用者都曾在他们的汽车中发现过假冒零配件。brandchannel.com网站则估计:中国生产的绝大多数电池产品(占全球产量的50%以上)实际上都是大品牌的仿冒品。有一个众所周知的数字:中国90%的音像和软件工业在受到盗版侵害,但也许很多人还不知道,在药品领域也有30%的产品被假冒。其结果是:全国平均每天都会有一起因假药致死事件。
  中国肯定不是第一个曾经大规模从事知识产权侵权并从中获益的国家。看看美国纺织业的发家史,就会发现类似的案例。在19世纪早期,英国纺织业还在称雄世界市场,当时有一个叫萨缪尔 ? 斯拉特的英国人,一开始是工厂学徒,后来成为工程师。他记录下了复杂的英国机床的结构,然后踏上了前往美国的路。在那儿,他仅仅用几个月的时间就复制机器成功,此后,在短短的几年内,美国纺织工业从英国人手中抢得了大量的世界市场份额。
  在最近的几十年间,假冒的灾难已经席卷了亚洲。在经济比较落后的地区,侵权行为就像一种地方病,可以预见却难以避免,随着地区性的高度繁荣和全球一体化才逐渐减少。例如:二十世纪五、六十年代的日本,当它的制造方式还不及它的那些贤明良师时,就曾被广泛认为是盗版的温床。韩国、台湾和香港在六十年代初遵循的也是类似的途径,七、八十年代后变得与日本日趋一致,与泰国、印度以及前东方集团(Eastern Bloc)一起,成为全球关注的IP热点地区。
  中国的官员常常声称中国是不同的。就工业盗版而言,很可能是这种情况。
  首先,单纯从中国的大小来看,再加上它与全球供应体系的日渐高度融合,都意味着中国的IP问题实际上也是世界的IP问题。
  第二, 由于中国沿海地区和内陆地区显著的经济差别,中国即使不需要几十年,也需要很多年才能达到中等收入水平。在日本、韩国、台湾以及香港,盗版就是在这种情况下减少的。
  第三, 依照西方的标准,毫无疑问,中国的商业立法一直比很多它的亚洲邻国弱。正如一位著名的法律学者说的那样:“在中国,在二十世纪之前,国家为保护我们现在所称的知识产权做出的所有已知的努力实际上绝大部分都是为了维持至尊的权力。”
  当然,今天的中国政府也正在努力弥补传统上对各种商业产权保护的欠缺。
  例如:在最近几年,中央政府已经改进了商标专利版权等法律,使其符合国际标准。但是,地方官员们缺乏效果的执行情况在很大程度上使这些进程变得毫无意义。人们实际上也不能期待地方政府的执行在短期内有所改进,因为在很多情况下,地方官员或直接或间接地从非法生产或销售行为中获利。
  (二)盗版商品和假冒市场的类型
  对于MNC的决策人员和雇员而言,了解当前中国正在进行的假冒生产与充分意识该问题的严重性和长期性同样重要。同时,认清在很多假冒活动中的复杂程度也是必要的。
  我们认为,有三种主要的工业盗版的类型:
  1.完全的假冒(The Complete Knock-off):在这种类型的盗版中,当地的生产商复制一种产于外国或当地的已经被认可的产品,并且有意欺骗消费者,让他们相信减价事实上是真的。3美圆的耐克鞋、10美圆路易威登的包,这些零售商品荒谬的价格就暴露了它们自身的伪装。但是,在更为复杂的工业产品降价的情况中(如机动车零部件、生产配件、医药品等),价格的差异是显现不出来的。
  例如,在二十世纪九十年代末,Slant/ Fin牌取暖设备的制造商指控以前中国的合伙人生产使用Slant/ Fin名字、专利商标的假冒锅炉。2003年,Toyota起诉吉利集团(Geely Group),声称“美日(Merry)”小型汽车与一款Toyota车的商标表示极为相像。但它最终败诉。
  正如《经济学家》杂志所说的:“假冒曾经是对真品廉价低劣的仿造,但今天,它们的包装和内容经常使它们与真正的商品难以区分。”
  2.部分的假冒 (The Partial Rip-off):甚至高消费的中国城市和零售商们也将“部分假冒”的商品陈列在货架上。这些商品仿造知名品牌的名称、包装和特征,价格却比真正的商品价格低得多。
  例如:Hongda汽车与它们的原型极为相像;中国的达能(Danan)酸奶在标识和包装上与欧洲的主要酸奶品牌Dannon(在北美也很知名)的标识和包装几乎无法区分。
  在工业界还有许许多多类似人们了解较少的事例,多数此类假冒也是很容易被察觉的;这暗示着消费者的警觉性有了提高。但是,短期来说,不仅市场份额,而且品牌的利益都被这些部分假冒的商品侵蚀了。这些商品通常与高质量的原产品相混淆。
  3.细微的假冒(The Subtle Pick-off):一般而言,细微的假冒是假冒的最高级别,它对已经得到认可的制造商和最终用户也许会构成最大的危险。例如,通用汽车公司已经开始对其中国合资企业的合作者进行调查,该合作者曾向它在其中有经济利益的另外一家公司给予或出售生产设计。
  (三)多彩的市场:黑色的和灰色的
  努力理解和保护不受工业盗版侵犯的另一个重要的特点也是这些商品进行交易的市场的特点。
  黑市通常在公共场所提供假冒的商品,倘若政府愿意的话,至少在理论上这些场所是很容易被关闭的。在中国的每一座主要城市都有几条知名的黑市街。那里排列着货摊,出售着明显是假冒的服装、 传媒工具、玩具和化妆品。
  然而,工业产品的灰市(半黑市)却是极难察觉和控制的。例如:机动车零部件的灰市不仅限于有限的几个可以确认的场所,而且扩展到世界范围,包括全部、部分和细微的盗版的商品,这就迫使合法的制造商为了保持竞争力而降低成本,甚至质量。
  在欧洲和北美二手或打折的汽车商店里,灰市商品在货架上不是罕见的,因为它们未达到标准的质量在很大程度上一直到在使用中才能被发觉。其他全球化的灰市存在于几乎所有的电子组件、电池以及精密配件之中。
  (四)事实和结果
  除了与销售相关的、工业盗版的显而易见的成本之外,就是渗透于所有制造业的全球供应体系的、不符合标准的假冒商品的没有补偿的成本。这些成本提高了公司内部和行业范围内的质量控制的成本。
  例如, 瑞士生物高新技术公司(Serono)被两名美国消费者成功起诉。这两名消费者服用了该公司广受欢迎的健身药品Serostim的假冒产品。美国法院同意了原告们的观点:该公司应该采取更为有效的防止假冒的措施,并确立了全球范围内各种行业、各种产品的制造商认真关注的判例。
  工业盗版最沉重的代价应该是其造成的伤害和死亡,而不是税收的损失或解决纠纷的费用。打假调查局(the Counterfeit Inspection Bureau) 是国际商会(the International Chamber of Commerce)的办事机构,它认为2001年11月纽约上空发生的美联航飞机的失事很可能是假冒零部件失去作用造成的。飞机失事被严格调查着;但对小汽车、公共汽车和卡车的撞车事故却没有。尽管没有铁证,但还是可以很有把握地推定很多卡车、汽车和摩托车的撞车事故也是不符合质量标准的假冒零部件造成和加剧的。而这种事故的数量是令人担忧的。
  三、玩中国的IP游戏: 目前MNC的做法
  尽管我们的调查没有暴露每个被调查者的身份,但我们能够披露的是参与者代表了一些在中国最大的、最被认可的跨国企业, 包括独有(wholly owned)和拥有多数股份(majority owned)的企业。被代表的行业有汽车、清洁用品、医药、通讯设备、半导体、电池和建筑机械。通过调查我们得出以下发现:
  发现1:大多数MNCs承认IP保护的重要性,而且已经制定了保护性的政策。
  也许,令人鼓舞的是三分之二的公司承认IP保护的重要性,甚至更大比例的公司声称它们已有了适当的计划或政策。这些承认IP高度重要的公司从四个方面历数了这一问题对它们经营的影响:
  A 价格的压力
  B 没有实现的销售或许可收入的经营损失
  C 低级的规模经济和制定保护措施的额外成本
  D 销售或出口假冒部件的可能性带来的责任风险
  这些影响在汽车部件和机械行业中是明显的,对精密机械和高科技行业影响的程度较小。
  发现2:极为普遍的是,法律专业人士或委员会被安排负责IP的保护;只有极少的例证表明这样的责任是由最高管理层承担的。
  在我们调查的MNCs中,多数都已经设置了法律部、内部专职的法律顾问或聘请律师负责IP的保护。这些做法符合很多其他市场的惯例,或许也反映了全球性的企业政策。但是,如同在缺少有效执行的法律制度中法律补救不太有效一样,在我们看来,依靠一个法律部对在中国的IP保护进行全部管理也是如此。这并不是轻视法律顾问和法律程序在IP游戏中必不可少的作用,只是突出在中国的环境中,法律补救经常是不充分的事实,并且这种状况在不久的将来是不太可能改变的。
  更具意义的是,中国高层管理人员承担IP保护的责任是特例,而不是原则。正如人们已经注意到的,假冒生产在中国很明显是MNCs的主要问题,而创设各种防御会涉及组织全体,而不是被选择的某些部门。因此,我们的观点是最高管理层必须通过伞状的组织系统表负责保护的程序、委派战术上的责任。
  发现3:多数公司害怕外部的而不是内部的威胁。
  我们询问MNCs,它们是更容易受到自己雇员或合作者进行的内部的IP攻击的伤害,还是外部的其他公司彻底不同、重新设计但又有着它们技术特点的抄袭的伤害?
  大多数的被调查者感觉它们更容易受到外部攻击的伤害,而合资企业或商业伙伴对有价值的IP进行的细微的假冒的危险也被认为是很高的。
  不太令人担忧的是某一雇员口袋里揣着蓝图辞职并在马路对面开办一家竞争工厂。如同人们注意到的一样,很多,即使不是所有,工业产品因太复杂、成本太高而不能在全部细节上进行复制。然而,这里也存在着工业产品假冒对工业补给线和最终用户造成的极大危险。
  发现4:MNCs普遍认为生产过程保护的措施比产品、人力资源或法律保护的措施更有效。
  从宏观的角度看,显而易见,盗版的数量和严重性都在上升;因此,保护措施在总体上不是十分有效的。那么MNC的经营人和执行管理人是如何看待他们自己采取的保护机制的具体功效呢?在设置这一问题时,我们根据知识产权防范机制发挥作用的不同范围,划分出四个领域:
  1、产品保护机制:这一机制的重点是通过对有形产品的保护,使假冒产品的生产者很难复制产品或者使假冒产品的购买者难以实现产品的全部功效。利用这种机制保护知识产权可以通过在产品中设置技术障碍,使用更先进的标识(如全息图或微芯片),以便更容易将真品与赝品区分开来;或者从服务和维护领域进行防范来实现,如在使用前需要得到授权进行下载的电子配件。
  2、生产过程保护机制:这个领域保护机制的重点不是产品本身,而是制造方法。生产过程的保护是受关系控制的,如与客户进行定制化设计方面的合作关系,或者发展与供应商的和谐关系方面都会影响到这一保护机制的效果。这种保护也可能涉及技术管理的策略,比如分割整个生产流程,或者使重要的生产步骤完全脱离中国的设备。
  3、人力资源保护机制:这一保护机制的重点,在中国而言,不是生产的产品,而是有生产能力的人。一般来说,如果雇员们能够得到充分的报酬并能在较长时期里被雇用,那么本企业遭受侵权的比例就可能会降低。这种策略的一个例证就是给长期雇员奖励住房补助或津贴。
  4、法律保护机制:这一保护机制既包括传统的对专利商标的保护,也包括更为严格的由关键人物签署的保密协议。另外,在中国市场上,法律保护机制可能还包括与法律执行机构及海关更紧密地合作。
  基于这些结果,中国的MNCs承认,生产过程的保护机制与产品、人力资源和法律保护机制相比普遍地更有效果。在人力资源方面,中国雇员的流动频率最近几年一直稳步提高,行政和生产人员的工资比例虽然没有规律,但总的趋势也是提高的。雇员流动的高频率限制了人力资源补救的一致性。同样,在法律范畴,中央政府在使IP保护的法律化方面已经取得了令人印象深刻的进步。但是,在很多案件中,成功指控的结果只是小数额的罚金而不是惩罚性的裁定。
  因此,随着时间的推移,MNCs应该在更大范围内,以更多不同方式利用生产过程保护自身权益。在今后的几年里,如果IP侵权继续增加,而产品、法律和人力资源的补救效果有效性不提高的话,生产过程保护机制更将会是一个引人关注、令人感兴趣的趋势。
  发现5:  一些有效的机制没有被普遍使用;一些被普遍使用的方法不是非常有效。
  有趣的是,尽管某些机制(如对生产过程的某些方面进行保密)具备所提到的有效性,但事实上却是最不被普遍使用的防御措施。相反,那些被认为是最无效的机制(如不披露协议)反倒会被最普遍地使用。
  最终的分析是,尽管相对困难,MNCs还是不得不采用更复杂的策略,原因很简单,滞销的成本、品牌权益的减少以及潜在的责任都可能是毁灭性的。
  我们现在对中国的IP游戏如何进行,游戏的玩家是谁有了更好的了解。IP游戏并不是简单地对海上无助的MNC的船只进行掠夺性的盗抢,它的作用对于国内的工业产品的伪造者是相对有效的,而对经营者即MNCs来说是相对无效的。在最后的部分,我们用一般性的术语历数了MNCs在此方面能够采取的更成功的方法。
  这些方法在中国会终止IP侵权吗?不幸的是,它们不会。它们会比目前的做法更有效吗?我们的经验表明它们无疑会更有效。
  四、在中国的IP游戏中,如果不能获胜,就要生存
  要想使在中国的IP风险降至最低,MNCs需要从具体的、反应性的和支离破碎的方法转向更主动、持续进行的、综合性的战略。这样做需要对公司自身的弱点更具洞察力的认识,也需要保护措施。虽然这些数据点在很大程度上是有关客户的具体情况,但Roland Berger还是就如何分析威胁提出了普遍适用的方法,并提出了IP的一整套有成本效益又降低风险的方法。我们把这些看作是相互统一的两步方法--IP审计和保护方法。
  (一)IP审计:揭示弱点
  目前MNC策略最大的缺陷是对中国市场中IP的弱点进行综合的分析。正如财会审计能够揭示财政上的缺陷和风险一样,IP审计揭示的正是MNC面对各种不同方式的工业产品造假所显现的最致命的弱点。这种审计包括四个相互关联的组成部分:
  A 分解价值
  B 编目案例和防御措施
  C 分析风险冲击
  D 确定弱点
  为了在防御方面确定最致命的弱点,我们有必要暂时认可假想的造假者的逻辑,在否定它之前,先从该视角出发建立经营模式。要了解你的敌人,要明白这样一个道理:你的敌人从军事战争的一开始就始终围绕在你的周围。在IP审核中,我们应重新解释这一格言,要从敌人的角度了解你自己。
  (二)设计一种战略性的IP保护方法
  将这四个部分结合在一起会使MNCs准确了解它们需要不惜代价进行保护的知识产权的核心。确定战略性保护方法包括三个方面:第一,针对IP资源的核心,提出多个保护的方法;第二,对IP游戏的领域引进新的规则;第三,计算成本和收益。
  (三)多重保护防线
  在商业活动中,如同玩围棋一样,一个人不可能不惜代价保护所有的东西。因此,在中国的MNCs必须把重点放在他们最有价值的IP资源上,建立两重或三重保护防线,甚至可以忽视其他方面的弱点。例如:如果顾客已经为品牌、设计和证书支付了全部的价格,为什么还要保护手表的内部构造呢?
  同样,对于全球性的自行车制造商而言,中国最大的最有价值的体系优势也许是在世界范围内有效的经销体系,而不是产品本身。经销体系在中国是比较难开发的一个渠道,是假冒者不容易在全国范围内效仿的,更不要说在全球范围内了。因此,在经销体系而不是生产环节建立坚固的防护墙被证实是成功的策略。
  (四)新的游戏规则
  一旦IP资源的核心被确定,MNCs需要建立多重保护机制,使假冒者对于尝试他们的运气感觉更困难、成本更大、风险更大、更不具有吸引力。虽然不需要一次使用所有的方法,但是,准备措施一定要到位,以便能在IP游戏中随时改变策略,就像在围棋游戏中发生的情况一样。
  重新制定中国版游戏的规则有助于确定哪些机制是最成功的。例如:慎重考虑后采用的要求巨大数额的固定投资方法在中国比在其它地方会更起作用。对于一定规模的投资而言,规模是只能通过出口来解决的问题,而出口制成品对假冒产品的生产者而言是成问题的。
  (五)计算成本和收益
  提出了各种可能的对策之后,有必要对每一种对策进行成本、收益的计算。然而,在很多情况下,在中国实施有效的IP保护是要自筹经费的。
  也就是说,在IP的游戏中,一分的预防胜过万分的补救。这再一次说明了集中地、至上而下地对IP保护和有关预算的观点的重要性。没有一个单独的部门可以对多层面的、长期有效的方法为整个公司带来的收益进行彻底的计算,但高层管理部门能够也应该进行这样的计算。
  (六)IP游戏中完全的胜利吗?
  在很多类型的竞争中,总有精明的一步棋或绝招能战胜对手或使其处于困境,并获得胜利;在体育中,总有平局后最后决定胜负的得分;在法律审判中,也常有冒着烟的枪作为指控的证据。
  然而在围棋中,更多的比赛是消耗战或僵局而不是最后决定性的一步棋。生意场也是如此。商业的竞争可能会改变重点或方向或方式,但它永远也无法真正达到最后的终点。
  对于那些希望在IP游戏中找到精明的对抗招数、或直接地将对手将死的棋招,让我们完全坦诚:没有这样的一步棋,永远也不会有这样的一步棋。中国的IP,唉,在此就是这样一种状况。
  或许,就进一步改进对IP进行法律上的强制执行而言,最有希望的驱动者是高层的中国公司自己。随着它们的产品日渐成熟,这些有影响的公司会有保护IP的既得的利益,这种保护在某种程度上是通过为提高了的执法能力而进行的游说实现的。
  但同时,MNC和有品牌的中国公司一样会得到明智的忠告:不要完全相信任何一种补救--法律的或是其他的。那些投资于更复杂、更持续的保护策略的公司主要是通过避免更具伤害性的损失而获利的。
  偶尔为之的围棋游戏会对我们有所帮助。一位蒙古的帝王这样形容围棋防守中的军事收益:组织和准备的方法都容易使人想起军事命令所遵循的逻辑。这些军事命令是依照师、旅、营和连作出的。研究过所有这些东西并吸收了它们的内容之后,一个人的注意力就会保持警觉,甚至在和平时期。



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据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

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合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例