中国软件法律保护途径

总第8期 王渝发表,[综合]文章

  一、软件法律保护的一般模式
  知识产权制度是一项比较古老的制度,但是软件却是在上世纪60年代才出现的,作为一种新型的智力产品,用什么方式对其进行保护,这在世界上引起了20多年的争论。开始有的国家适用专利法保护,1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象。美国在1976年、1980年两次修改著作权法,确认软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容制订独特的软件保护制度,但用著作权法保护软件基本成为世界通例。
  现在,有些国家又开始用《专利法》保护软件。美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南,增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见,已不再注重软件可专利性问题的讨论,而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准,即专利审查的第二道门槛:专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改,也为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。
  二、在中国现有法律体系下,寻求软件法律保护的最大化
  目前各国存在的软件法律保护方式各有利弊。在中国,软件主要适用著作权法保护,但是并不排除软件可以适用其它法律来保护。目前,中国对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等。
  (一)著作权法保护
  在中国,《著作权法》直接将软件作为作品的一个类型,适用《著作权法》来保护。虽然专门制定了《软件保护条例》对软件进行特别的保护,但它是根据《著作权法》来制订的,主要保护软件的著作权。应该说著作权法保护软件是中国对软件保护的主要方式。
  著作权法保护软件具有下列优点:著作权是自动取得的,一旦完成,不管是否发表即享有著作权;不需要经过任何的申请,没有任何的审批程序;一般来说取得著作权应当具有独创性,但是独创性的要求非常之低,几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性。我们可以这样说,在中国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。
  由于《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品,而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此,采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足:
  1.著作权法只保护形式不保护思想内容,体现在软件上,即只保护软件的程序代码及文档,不保护软件的算法及处理问题的构思和方法,而软件的精华和价值却又主要体现在算法及解决技术问题的构思与方法上。著作权法只保护形式,这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下、实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权;
  2.著作权法禁止他人非法复制著作权作品,但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程,其价值不在于翻阅、浏览、欣赏,而恰恰在于实施。所以,在此意义上,软件相当于科技成果而非作品,就此而言,著作权法保护软件既无力又勉强。
  (二)专利法保护
  专利法保护内容而不保护形式,这正好与著作权法形成互补,著作权法不能保护的软件算法及思想内容,正好是专利法保护的内容。
  软件一经授予专利,保护程度相当高,开发者对其享有独占性,他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利,程序员们就很难绕得开,他们面临的将是一个专利雷区,只有支付专利费才能开发软件,而拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的发布就可以获得盈利。
  适用专利法保护软件需要注意的问题
  1.在中国,并不是所有的软件都可以取得专利法的保护,取得专利保护需要符合比较严格的条件,即“三性”:新颖性、创造性、实用性。但由于大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点,所以往往不可以申请专利,不适用专利法的保护;
  2.申请专利需履行复杂的手续,审批需要两三年的时间,对市场生命周期比较短的软件是不适合的;
  3.申请专利是需要支付费用的,而且获得专利权后,每年还需要支付一定的费用,对于经济价值不高的软件也不太适合。
  (三)反不正当竞争法保护
  反不正当竞争法保护软件权利,主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息,开发者采取了保密措施,则该软件就成为商业秘密而受法律保护。
  采取商业秘密来保护软件有如下优势:1、商业秘密的保护范围比较宽泛,它既保护软件的表现形式,又保护软件的算法及思想内容;2、不需要办理登记手续,不需要支付费用;3、保护期限是不受限制的。
  对于正在开发的软件极适合采用保护商业秘密的方式来保护,对于向特定客户专门开发的软件则可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。但对大批量销售的通用软件,这种保护方式很难行得通。
  商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密。保密措施有很多,主要体现在对内和对外两方面,对内可采用与内部员工签定保密协议/竞业限制协议等方式,对外部可对接触软件者或用户提出保密要求、要其承担保密义务等。
  (四)其他方式
  其他方式包括《商标法》保护,海关保护等,这里不作详谈。
  软件具有多重属性,既是作者的思想表达方式(即作品),又是一项技术方案。它既具有作品的“文学性”,又具有工业产品的“实用性”。软件的这些属性绝不是对立的、相互排斥的。正因为软件本身这种法律本质的多元性,在中国软件最少可以适用《著作权法》、《软件保护条例》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律保护。按照中国现有的法律规定,这些将构成完整的对软件进行保护的法律体系。这些保护措施可以单独使用,也可以重叠使用。


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