中国,计算机软件可以专利?----清华大学举办关于计算机软件知识产权保护国际会议

总第10期 China IP 余涛发表,[专利]文章

  作为20世纪60年代才出现的新型智力产品,计算机软件该用什么方式进行保护,在世界各国一直是有争论的话题。2005年12月8-9日,清华大学法学院、清华大学知识产权法研究中心举办了以计算机软件的知识产权保护为主题的第三届高技术知识产权保护国际会议。出席会议的正式代表为130人,分别来自中国、澳大利亚、加拿大、英国、德国、韩国、日本、美国和中国台湾、澳门等国家和地区,他们之中有知识产权法方面的国内外著名专家、学者,知识产权审判方面的国内外法官、知识产权管理方面的政府官员、知识产权事务方面的国内外著名律师和代理人,著名国内外企业和大学的知识产权管理人员。出席会议的中国学术单位有中国社会科学院法学所、北京大学法学院、中国人民大学法学院、清华大学法学院、中南财经政法大学知识产权学院、复旦大学法学院、华中科技大学管理学院、西安交通大学人文学院、北京航天航空大学法学院等16所大学和研究所。中国国家知识产权局、最高人民法院、北京市第一中级人民法院、西安市中级人民法院院、山东省高级人民法院等7个知识产权行政和司法机关派代表参加了会议。出席会议的还有14个涉外知识产权事务所,IBM、微软(中国)、飞利浦、理光等9个跨国企业。本次会议收到学术论文41篇,在大会上宣读论文37篇,其中15篇为海外代表的论文。海外的专家学者和中国各种机构的知识产权业界人士一起对会议主题展开积极探讨。中国在计算机软件可专利性方面的选择很难举重若轻。


  中国在全面把握世界计算机软件的知识产权保护现状和趋势
  参会的各国专家都介绍了本国对计算机软件的知识产权保护的认识水平和保护现状。事实上,没有人否认计算机软件著作权保护的重要作用,只是著作权保护存在不足。中国学者对计算机软件的知识产权保护的专利化渊源和趋势有全面的把握。
  中德知识产权研究所所长、华中科技大学管理学院余翔教授做“美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较”的演讲。他讲道,计算机软件相关发明的知识产权保护问题,对传统的知识产权保护制度提出了挑战。从观念的出现来说,美国是最先提出对计算机软件相关发明进行专利保护的国家,也是软件及相关产业最发达的国家,其在软件相关发明专利保护上的立法和司法探索已经30余年。相比美国而言,欧盟经历了一个由强烈抵制而后逐渐转变立场的过程,最终也选择了有条件地予以专利保护。
  从立法来看,美国立法只列出了可以取得专利权的主题,而排除在专利保护以外的主题,则是由法院依法判决产生。美国专利法第101条对“可取得专利的发明”做了如下规定:“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机械、制成品或合成物质,或任何上述各项新颖和实用的改进,符合本法规定的条件和要求,均可取得专利权。”由此可见,美国专利法规定的可取得专利权的主题主要有四种:方法、机械、制成品或合成物质,可以归为方法和产品两类。计算机软件相关发明想要取得专利,就要成为这四种专利保护主题的一种。
  欧盟立法机构近几年的活动颇为活跃,《欧盟计算机软件相关发明可专利性指令》一经提出,就引起了欧盟各大机构、专家包括软件业代表的广泛争论,直至2005年7月6日欧洲议会否决了该指令。将美国、欧盟判例法实践进程相比较,可以发现对于计算机软件相关发明可专利性问题,在判定标准上美国和欧盟并不相同。显著的区别就在于欧盟要求可专利主题具有“技术性贡献”,而美国只需要其具有实用性。反映在实践中,如网站上的“一次点击”网上购物技术不能获得欧盟的专利保护,相反在美国却可以取得专利权。但这并不影响美国和欧盟在计算机软件相关发明可专利性的判例法演变的趋同:20世纪70年代,完全不予保护时期;20世纪80年代至90年代中期,有条件地给予保护时期;20世纪90年代后期至今,进一步放宽条件给予保护。
  中国的专利制度不能不有所反应
  中国人民大学法学院教授、博士生导师郭寿康的演讲“对我国计算机软件专利保护的几点思考”,也是以欧美的经验为视角展开的。他认为,计算机软件相关发明可专利性是技术层面的问题,同时也会顾及社会层面------公共政策方面的考量。专利制度作为上层建筑的一部分,本身就是公共政策的组成部分。而对于技术的内涵,外延的解释是依赖于公共机构的立法活动的。依据专利制度的立法宗旨,应该是所有的技术均有可能被授予专利权,具有可专利性。无论是美国还是欧盟,虽然法律传统不同,但在这一点上是相同的。这就是为什么对于计算机实现的发明的专利保护,已经为多数国家所接受的原因。近来欧洲专利机构的统计表明,人们对于计算机软件以专利保护的信赖程度不断提高。就目前来看,对计算机软件寻求专利保护似乎是不错的选择,在一定程度上反映了社会的需要。
  落实到中国计算机软件对相关发明可专利性的问题,郭寿康指出,软件对于单个的企业或一国经济的价值是无法估量的。电子、通讯和信息等行业,对于计算机程序的依赖程度很高的。计算机技术还渗透到了机械、化工、医疗、服务、航天等行业。从国内来说,中国软件业在发展了20多年后,依然处于初级阶段。尽管政府制定了一系列扶持政策,但并未改变软件产业积贫积弱的现状,也没有催生出具有国际竞争力的大型软件企业。具有创造性的软件人才未得到足够重视是一个重要原因。因此利用专利制度激励创新的功能将计算机软件纳入专利保护体系就很有必要。国际上讲,中国已加入WTO,随着美国、日本采取积极的态度对计算机软件发明予以专利保护,尽管欧盟的计算机软件专利保护之路一波三折,在过去的20多年里,毕竟数以万计的与计算机软件相关的发明已被授予专利。时势逼人,中国的专利制度不能不有所反应。目前,国家知识产权专利局也已经对少数计算机软件相关发明授予专利
  也有基于社会性因素的担忧。湘潭大学法学院讲师胡梦云就对软件专利保护的正当性提出质疑。他从三个方面对软件专利保护的正当性进行分析------是否有利于鼓励知识创新,是否有利于社会发展,是否有利于市场竞争。指出,假如漠视弱者的权利和利益而单方面强调软件的专利保护是不正当的。在中国,软件甚至整个信息产业还处于发展的初级阶段,在整个世界上处于弱势地位。不顾这种现状而强调对软件程序的专利保护,不利于国内市场的发育,也不利于国际市场的竞争。
  来自中国软件登记中心的李维先生对计算机软件相关发明可专利性持积极的支持态度。他认为计算机软件是一种典型的知识型、技术性产品,具有很高的高新技术含量。根据《与贸易有关的知识产权协议》,应可获得专利保护。从公共政策方面考量,对软件的专利保护可为各种规模的软件企业提供均等发展机遇。在市场上,小公司通过软件专利权的保护,可使自身利益免遭大公司的侵害,并有资本与大公司进行竞争共同推进软件技术发展。相反,在软件产业发达国家通过调整对软件的专利审查基准,放宽对软件专利审查的限制,软件专利申请急剧上升的情况下,就对那些尚未实施软件技术专利保护的国家造成了不对等的态势。中国人在软件技术方面的创造力和天赋已得到了国际社会公认,若计算机软件技术长期不能给予专利保护,一方面会造成软件技术创新成果沦为“公有技术”,一方面会导致软件人才向保护软件专利权的国家流失。
  中国计算机软件专利保护应有作为
  郭寿康教授论述,中国对于计算机软件的专利保护之门并没有完全关闭,而是在专利法和《专利审查指南》留有余地。中国《专利法》对于可专利性判断的依据是:专利保护的客体必须首先是一种技术方案。其第二十五条排除了“智力活动的规则和方法”。《专利审查指南》(2001年版)具体列举了这类规则和方法,其中包括计算机的语言及计算规则和计算机程序本身。但该指南同时规定,如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法,则不应当完全排除其获得专利权的可能性,需要具体分析:如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法部分,则不能依据《专利法》第二十五条第一款第(二)项拒绝授予其专利权。
  针对中国专利审查留给计算机软件可专利性的这狭窄通道,邦信阳专利商标代理有限公司的王昭林先生发表了“如何在中国获得涉及计算机程序和商业方法的专利授权和保护”的演讲。在关于“准备申请文件时的应对措施”一节,他指出:1、发明主题的选择,要尽量避免目前专利局不予授权的主题;尽量延迟提出实质审查的时间;尽量使用“技术性”的术语进行描述。2、背景技术的描述,要尽量提供现有技术在“技术”上的缺陷;尽量从正面描述本发明解决的“技术”问题;尽量提供本发明完成的 “技术”效果。3、说明书的撰写,要尽量从结构或连接关系、信号流、信息流的角度描述“装置”,避免过多使用“功能性限定”;要尽量提供更多的实施例,以解决支持的问题;要尽量在说明书附图中提供涉及“装置”的结构示意图。4、权利要求书的撰写,要尽量从结构或连接关系、信号流、信息流的角度描述“装置”,避免过多使用“功能性限定”;要尽量使用清楚的限定,明确保护范围。王昭林还提出了对专利审查指南的修改建议:1、删除对于涉及商业方法的特别限定;2、对于涉及计算机程序的产品权利要求的撰写,放宽目前严格的要求;3、适当允许功能性限定的描述,与技术接轨;4、扩大“技术领域”、“技术方案”、“技术问题”的认知。
  记者从会议获悉,据估计,欧洲专利局授予的计算机软件相关发明专利的数量总计达到30,000件,而美国专利商标局每年授予的此类专利的数量达到20,000件。



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