回顾P2P典型案例 浅谈网络版权法律问题

总第17期 上海汇业律师事务所律师 林晓静发表,[著作权]文章

  [内容摘要] P2P技术的出现和发展,改变了传统的以大网站为中心的C/S模式,实现了计算机用户之间信息的共享,为计算机用户的资源共享带来了极大的便利。但P2P技术是一双刃剑,在给人类带来福音的同时,也带来了诸多的法律问题,与之相关的诉讼也层出不穷。美国根据现有的P2P侵权案例发展了间接侵权、帮助侵权、代理侵权、诱导侵权等理论。
  鉴于事态的发展尚不明朗,我们还不能过早地评价P2P技术对增进社会福利的效用,更无法根据既有的法律理论、法律原则推演一个"应然法"系统。在目前的格局下,本文只能力图更全面、更及时地跟踪国外与P2P有关的诉讼动态、相关理论发展的动态,力图较为系统地介绍典型判例提供的裁决结论,最终提出国外既有的判例经验对我国的司法和立法的借鉴意义,并试图在现有的法律框架下,为P2P的软件开发商和网络服务提供商提供一定的风险防范对策。通过美国案例的评析,并提出我国对P2P技术涉及帮助侵权与替代侵权的法律适用问题。
  引言
  2005年10月,香港一男子因利用BT软件在互联网非法上传三部版权电影被捕,并被法院判监禁三个月。这是全球首例因BT侵权行为获刑的案例,当时引起轩然大波,也再次引发人们对BT 为代表的P2P技术的关注。
  这个案例无疑深刻体现了P2P技术对传统的法律冲击。P2P技术在世界范围内掀起了一场侵权、自由、共享之间的持续的争论。
  一、典型案例的介绍
  回顾网络发展的历史,从未有任何一项技术像P2P这样,引起如此广泛的争议。因为,一方面P2P技术颠覆过去以大网站为中心的互联网模式,使得利用个人用户电脑上大量闲置资源成为可能,在文件搜索和交换方面给网络用户带来了极大的便利,但另一方面,大量的用户利用该项技术交换享有版权的作品,极大损害了版权人的利益,导致版权人、传播者与公众的利益失衡状况日渐突出,与之相关的诉讼也层出不穷。
  在此,笔者对国内外的一些相关典型案例作一回顾,以试图对其中涉及的理论问题作一梳理。
  (一)美国Napster案
  Napster是美国的一家网络公司,该公司开发了Musicshare软件,利用P2P技术为用户提供MP3格式文件交换服务,侵害了唱片公司的利益。
  1999年底,RIAA(美国唱片业协会)向旧金山地区法院提起诉讼。
  该案件的焦点如下:
  1、P2P用户进行交换音乐作品是合理使用还是侵权;
  2、Napster公司是否构成辅助侵权;
  3、Napster公司是否构成代理侵权。
  法院确认了P2P用户进行交换未授权音乐作品的行为是直接侵权,由于Napster是中央型的P2P技术,主服务器上保留了用户交换文件的索引,上诉法院和地区法院都判决其应当承担帮助侵权和代理侵权责任,并直接导致了该公司的倒闭。这是全球第一例P2P侵权案。
  (二)美国Grokster & StreamCast 案
  Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家网络公司,共同开发了供用户进行资源交换和共享的软件。但是与Napster软件不同的是,这两个软件采用的是分散型的技术,用户之间直接可以进行文件的交换,无需依赖中央服务器的检索和管理服务。
  由于有很多共享的MP3音乐文件未经合法授权,米高梅公司(metro-Goldwyn-Mayer Studios)向加利福尼亚州地区法院提出控告。地区法院和上诉法院确认了用户的行为构成直接侵权,认为该两个公司采用的是分散型技术,并不具备直接阻止侵权行为的能力,不需要对用户的侵权行为负责。
  但联邦最高法院根据引诱侵权原则,认为他们应当为用户未获授权而复制受版权保护作品的行为负责,并将该案发回重审,目前最后结果尚未出来。
  (三)荷兰Kazaa案
  荷兰Kazaa B.V.公司开发的P2P软件Kazaa,并通过其网站供用户下载进行文件交换和共享。由于版权问题,Buma协会与Stemra基金会对其提起诉讼。
  一审判决中,地方法院判决Kazaa败诉。二审法院基于几点理由,推翻一审判决,二审法院认为:(1)侵权行为是电脑软件用户所为,而非 Kazaa;(2) Kazaa软件不是专用来下载版权物的软件,还有其他用途;(3)不可能从技术上查出文件是否具有版权,因此,Kazaa无法建立屏障以阻挡非法交换版权文件;(4)仅因提供对可能对版权造成威胁的软件,就得以被视为违法行为并不合理。荷兰最高法院维持上诉法院的判决。
  这是全球为数不多的软件开发商胜诉的案件。
  (四)日本MMO案\winny\  中国台湾地区Kuro案
  亚洲也有多起相似的P2P 的案例,包括日本MMO案\winny\  中国台湾地区Kuro案等,而且后两起案子的软件开发商都被判处承担刑事责任。
  (五)中国大陆地区Kuro侵权案
  在国内目前唯一的案例是,2005年8月上海步升音乐诉北京飞行网侵犯其录音制作权一案。飞行网提供的Kuro(酷乐)软件,采用中央型P2P技术为用户提供音乐文件的交换服务,其中有53首未授权歌曲的录音制作者权均归步升音乐所有。2006年12月,北京市第二中级人民法院对此案作出了一审判决,要求飞行网及其网络服务提供商停止侵权行为并赔偿步升音乐经济损失20万元及诉讼合理支出1万元。
  此案,由于是国内首例P2P相关案件,曾受到业内众多关注,亦被北京二中院列为2006年十大知识产权案件之一。法院判决两被告败诉的主要理由也是基于两点:为用户侵权提供了传播平台及技术支持等帮助。
  二、P2P侵权理论和立法的发展
  上述案件虽然审理结果一波三则,但结果大多以P2P软件开发和网络开发商都被判定承担侵权责任,败诉终局。但是这些案件也给我们留下了很多尚未解决的困惑:为何类似的行为在不同国家,甚至同一国家不同的法院会有截然不同的判决;软件开发商和服务商作为间接侵权人而承担大部分的赔偿责任是否合理;为何在P2P技术在屡遭诉讼大棒,却发展得越来越迅速;如何在保护版权和鼓励技术进行之间取得平衡等等。
  版权保护制度总是随着传播技术和传播方式的发展而不断演进的。每一次传播技术的革新,都会在各国版权保护中留下不同程度的痕迹。然而法律永远赶不上技术前进的脚步,P2P版权侵权理论就是随着P2P技术的发展而发展起来的。我们有必要对P2P 侵权理论和立法的发展作个梳理。
  P2P法律关系中其实存在四类可能侵权的主体,软件开发商、网络开发商、上传者、下载者。在大多数情况下,前两类主体是重合的。下文主要针对软件开发和网络开发商的侵权风险作简要分析
  (一)间接侵权理论
  现有的P2P相关案例均或多或少都采用了间接侵权理论。
  间接侵权理论是美国法院通过判例确立的,分为帮助侵权责任(contributory infringement)和代理侵权责任(vicarious liability)。
  帮助侵权来源于侵权法,其基本含义是直接帮助他人侵权者应当承担法律责任,美国通过1971年由第二巡回上诉法院判决的Gershwin案,确立了其明确的定义:“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权,可以作为帮助侵权者承担责任。”根据这个定义,帮助侵权的构成要件有两个:(1)主观上知道侵权行为;(2)客观上为他人的侵权提供引诱、促使或以提供物质的方式等实质性的帮助。
  在传统的民事侵权法律关系中,代理责任一般说来存在于代理关系中。例如,雇员在其职责范围内,代理人在其代理范围内,侵犯了他人的权利,则雇主或被代理人都应承担侵权责任。但是,版权侵权中的代理侵权的适用范围更未宽泛。版权的侵权诉讼,代理责任的概念最早产生于1963年的Shapiro案。该案提出了判定代理侵权亦有两个标准:一是代理侵权者有能力或有权利制止侵权活动,二是代理侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。
  在Napster案件,帮助侵权和代理侵权的适用得到了全面的阐释。
  首先,对于帮助侵权,法院认为:(1)软件开发和网络开发商知道或者有理由知道用户的直接侵权行为,对其“明知”的认定可以根据版权人的通知来确定。(2)软件开发和网络开发商对用户直接侵权行为提供了重要帮助,该案中被告提供的“中央搜索服务”构成了对直接侵权人的重要帮助。因为,关闭服务器,用户即使下载了软件,也无法进行版权文件交换;
  其次,对于“代理侵权责任”法院认为:(1)网站提供侵权材料的搜索服务,吸引了大量的注册用户,这就是获得经济利益的表现;(2)尽管版权材料的文件名是用户起的,文件的内容并不存储在被告的服务器上,但事实上Napster的正常运行需要文件名和内容基本匹配。因此,通过文件名可以检查共享内容是否侵犯版权。被告“有权力和能力监督用户的行为”。
  因此, 法院判决Napster同时构成帮助侵权和代理侵权 。
  (二)诱导侵权责任理论
  诱导侵权责任是美国最高法院在Grokster和StreamCast 案确立的原则。 我们前面介绍过,该案中,P2P软件采用的是分散型的技术,由于不存在提供目录检索和管理服务的中央服务器,用户间交换的内容,在软件开发商和网络开发商的服务器上不留任何痕迹,即便关闭软件开发制造商和网络开发商的网站,用户照样能够进行数据交换。软件开发商和网络开发商无法确知侵权行为的发生,也无法控制软件的使用,这一技术变迁导致了“间接侵权”构成要素的缺失,“间接侵权”责任理论不再适用。
  但是,美国联邦最高法院通过本案确立了“诱导侵权”理论,其构成要件包括:
  (1)传播者是否具有引诱用户侵权并从侵权行为中获益的非法目的;换句话说,如果一种产品的传播人具有怂恿或鼓励他人侵犯版权的非法目的,则其应当为第三者侵权承担责任。
  (2)用户是否事实上实施了侵权行为。
  而该案中,StreamCast在使用原Napster软件的用户的电脑显示屏上释放广告,声称新的软件可以提供与Napster的类似服务,并使用了引诱性的广告用语(当Napster的明灯熄灭的时候,它的用户该何去何从?)。此外,Grokster在网上也传播电子新闻信件,该信件中含有一些链接,通过这些链接可以看到鼓吹Grokster开发的软件侵权能力的文章。因此,最高法院认定Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的。
  此外,该案中,发生了大量的侵权行为。根据米高梅公司诉称,该两个软件有90%被用于下载盗版音乐文件,而其中70%的版权属其所有。
  (三)小结:
  以上对国外的P2P案例和理论的分析,我们可以得出这样的结论,法官在认定软件开发和网络开发商是否构成侵权时,一般考虑以下几个因素:
  1、P2P用户是否属合理使用;
  这是认定软件开发商和网络开发商是否构成侵权的前提。世界各国的版权法都对合理使用制度有相应的规定,通常定义为:在法定条件下,不必征得版权人同意,亦不必向其支付报酬。此外,对于如何认定合理使用,《伯尔尼公约》、Trips协议以及《WIPO版权公约》和《欧盟版权法指令》都有“三步测试法”的类似规定:限制须限于特殊情形,须不妨碍版权的通常行使,须不对版权人利益造成不合理损害。
  从现有的案例来看,法院大多认为P2P用户的行为已超出个人使用的范围,严重妨碍了版权的正常地行使,对版权人的利益造成不合理损害,不属合理使用,而是构成侵权。
  2、软件开发和网络开发商是否具主观过错
  在传统的知识产权的侵权构成上,绝大多数国家的立法,均要求直接侵权人,负无过错责任,即只要发生了侵权的客观事实,法院即可以认定为侵权, 无论侵权人是否知道了合法权利的存在,也无论其在侵权时是否具有主观的故意或过失。侵权人的主观过错仅作为法院判决损害赔偿的考虑因素。
  但P2P版权侵权案件中,在认定软件开发和网络开发商的侵权责任时候,是否具有主观上的过错则是一个重要的考量因素,这点从前述案件可看出。在帮助侵权中,主观过错表现为知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权,具有主观上的故意。代理侵权中,则为有能力制止侵权活动而没有制止,具有主观上的过失。在诱导侵权责任,则需具有引诱用户侵权并从侵权行为中获益的非法目的。
  三、国内的侵权理论和立法状况
  在我国的版权理论承认版权直接侵权与间接侵权的划分。但中国目前的法律中还没有间接侵权、帮助侵权、代理侵权、诱导侵权等制度,相关法律仅规定了“共同侵权”、“负连带责任”等概念,包括在民法通则130条,民法通则意见148条解释以及2003年修订后的最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》均有相关规定。在司法实践中,法院一般将有关间接侵权行为适用共同侵权的概念。对于P2P的网络服务所引发的版权纠纷目前尚未有可供参考的判例。但是结合既有的法律框架,笔者认为在认定软件开发和网络开发商责任时,有几个因素是必须要考虑的;
  第一,P2P用户属合理使用还是构成侵权
  我国《著作权法》规定了,“为个人学习,研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”属合理使用。因此在法律未修改或对使用没有新的司法解释之前,从网上下载版权文件作为个人使用,应该认定为合理使用行为。但由于P2P用户在下载文件的同时,又上传了文件,这种上传行为则可以被认定为侵权。
  结合当前网络运行的实际情况,匿名在线上传、将版权作品上传至公共网络上存储、或者上传至国外服务器以及个人用户赔偿付能力有限,都可能导致版权人很难实现对受损权益的法律救济。在这种情况下,对软件开发和网络开发商提起诉讼,要求其承担连带责任,将成为版权人首选的救济手段。
  第二,软件开发和网络开发商对用户的行为是否有能力控制
  根据相关规定,帮助是认定承担共同侵权责任的要件之一。P2P软件中心化程度越高,被认定共同侵权的可能性就越大。提供中央式的P2P软件的软件开发和网络开发商将承担比分散式软件的软件开发和网络开发商更高的风险。这也是步升音乐选择飞行网作为国内首例P2P诉讼对象的重要原因。
  第三,主观是否有过错
  是否有教唆、帮助他人侵权的主观意图。从目前的司法实践看,一般从两个方面判断,一是网络服务提供商在事前是否知道侵权内容时。二是网络服务提供商在事后得知侵权情况(一般为收到权利人的通知后),有没有及时移除和制止侵权内容。如果事前有充分的依据表明知道或应当知道侵权内容或事后在接到版权人对侵权内容的警告后,未采取移除或制止措施,可以认定为网络服务提供商存在主观过错。
  四、P2P软件制造商和网络服务提供商风险防范
  目前国际电影和唱片巨头已掀起的针对P2P的诉讼大潮,并悄然扑向中国互联网业,在这种现实情况下,探讨P2P软件制造商和网络服务提供商的法律风险防范,有非常现实的意义。
  从立法层面而言,法律是利益的均衡器。设计一种以平衡版权人、传播者和社会公众利益,促进作品创作和传播的法律制度是解决P2P法律问题的根本解决办法。目前也有很多的专业人士探讨建立一种权利人放弃难以实现的许可使用授权,使用者支付一定的费用给权利人补偿,从而实现权利人获取报酬权的著作权补偿金制度。这种制度是否能够建立,其运作机制和分配机制如何,可能取决于需要各方的利益主体的参与和博弈。
  从实务角度,为更好维护软件开发和网络服务提供商的利益,尽量避免涉诉,作为律师,笔者有以下几点建议:
  1、在软件开发的过程中让法律人员参与,以告知其软件工程师潜在的法律风险,并要求软件工程师尽力限制而不是鼓励开发产品的潜在侵权用途。
  2、采用分散式的P2P技术。软件主服务器不参与或提供任何与交换内容相关的线索;
  3、功能多元化。开发P2P软件的其他合法用途,如即时通讯功能。
  4、适当设置过滤设备,对版权文件进行适当过滤;特别对于一些根据通常的理解即可判断属未经授权版权文件的应立即停止和删除。
  5、避免发布关于软件宣传诱导性广告。可由法律人员事先对广告用语进行审查,则在广告中应避免提及其产品具有潜在侵权的可能。
  6、设置不鼓励条款。在软件相关文件中加入:如不建议本软件用户使用本软件进行任何违法活动,包括侵犯他人版权商标权或其他合法权益的任何行为,以表明不存在教唆、帮助的主观意图。
  如何加强P2P技术的法律风险防范,在技术开发和使用中规避现有的法律风险和弊病,使其发展得更为稳健,是个复杂而现实的课题,仍需要业界持续的研究和探讨。


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