中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护

总第40期 ChinaIP 文/图 张琦发表,[专利]文章

 

  如今的软件产业已经不再是一个独立的产业,而是已经渗透到医药、服装等这样的传统产业当中。软件产业的知识产权保护是多层次、多强度的综合保护,我国在长期实践过程中,经历了从拒绝保护到开放,再到进一步开放的过程。从单一的版权保护向全面的综合保护发展,以《专利法》为保护构架,建立起一定程度的反不正当竞争法和商业秘密的保护,进而形成一个综合保护体系。
  但长期以来一直存在一个误区,就是中国的《专利法》不保护计算机软件。针对这一问题,国家知识产权局初审及流程管理部副部长何越峰给予了明确的否定回答。
  专利法》对计算机软件的保护
  与计算机软件有关的法律保护形式主要有商业秘密保护、《合同法》保护、《商标法》保护、《著作权法》保护、《专利法》保护等几种。
  而计算机软件指的是计算机的重要组成部分,是计算机所处理运行的各种程序命令,是指计算机程序以及解释和指导使用程序的文档的总和,看得到摸不着。
  计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序,目标程序是指源程序经编译或解释加工以后,语言编写的程序,目标程序是指源程序经编译或解释加工以后可以由计算机直接执行的程序。所谓文档,是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。
  何越峰从概念上入手, 分析计算机软件是受到《专利法》保护的,但并非所有的计算机软件都会受到专利保护。如计算机文档和计算机程序本身(或称“纯粹的计算机程序”)在中国就不属于专利保护对象。即便是在美国,虽然对计算机程序的保护范围比我国宽,但对于计算机文档也是不给予任何保护的。
  何越峰还就《著作权法》与《专利法》对于计算机软件保护的不同做了比较,首先二者的保护对象不同,《著作权法》是保护文学、艺术和科学作品作者的权利。计算机程序作为一种技术作品,受到《著作权法》保护。一项软件的开发,通常包含两部分内容:一是设计者的创意思想,是由这种创意思想而设计出来的成品,即创意的物化。而《著作权法》的保护客体为后者,即已物化的软件产品(表达形式),而不能将保护延伸到其设计创意思想。《专利法》保护涉及计算机程序的产业的技术发明(狭隘一些);《著作权法》保护计算机程序和计算机文档,以及相关作品。其次授权条件不同。满足实用性、新颖性和创造性条件才能得到《专利法》的保护。而《著作权法》的授权只需要满足独创性。保护力度也不同。《专利法》保护发明构思,《著作权法》保护表达形式。
  根据我国《专利法》第二十五条规定,对于“智力活动的规则和方法” 是不能授予专利权的。而《专利审查指南》中所列出的“智力活动的规则和方法”明确包括了“计算机程序本身”。但与计算机程序相关的产业技术发明,它可以是产品的发明或是方法的发明,属于专利保护的对象。在授权条件和法律保护方面,与其他技术领域的发明创造并没有实质的区别。但只是说有资格能够进入“ 第一道大门”。但能否获得授权,还需要经受《专利法》规定的授权条件的审查,至于能否受到专利保护,还取决于中国的法律保护环境。
  认清计算机软件的《专利法》保护是非常重要的。他还就此讲了一个生动案例,用以阐明计算机软件专利保护的这个盲区。这是一个非常著名的案例,即目前在全球倡导计算机程序知识产权保护的微软, 在1994年走麦城的实例,当时微软因在程序开发中盗用了一家小公司的专利技术而被判罚巨额赔偿。可以说,微软今天的高调与当年所受的这次挫折是不无关联的。
  明晰相关专利申请的审查规则
  何越峰就中国《专利法》相关规定及与计算机程序相关发明专利申请的审查规则进行了较为清晰的解读。对于计算机软件企业而言,计算机软件的《专利法》保护之路进一步清晰了。
  《专利法》中第二十五条规定了六项不授予专利权的主题。分别是,(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
  其中提到的智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法,由于其没有采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。它既不符合专利法实施细则第二条第一款的规定,又属于《专利法》第二十五条第一款第(二)项规定的情形,因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。在《专利审查指南》第二部分第一章4 . 2 中有智力活动的规则和方法示例,例审查专利申请的特殊方法;组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度;交通行车规则、时间调度表、比赛规则;演绎、推理和运筹的方法;图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;日历的编排规则和方法;仪器和设备的操作说明;各种语言的语法、汉字编码方法;计算机的语言及计算规则;速算法或口诀;数学理论和换算方法;心理测验方法;教学、授课、训练和驯兽的方法;各种游戏、娱乐的规则和方法;统计、会计和记账的方法;乐谱、食谱、棋谱;祛病、强身和健体的方法;疾病普查的方法和人口统计的方法;信息表述方法;计算机程序本身。智力活动规则和方法的审查要符合审查授权基本原则。《专利法》的第二条规定了专利的保护对象,并不是任何发明创造都能够取得发明专利。“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”发明,是指对产品、方法或者其改进提出的新技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。
  其中与计算机程序相关发明专利申请的审查规则可以分为以下三个步骤:第一步判断是否属于“智力活动的规则和方法”。如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则,或者计算机程序本身或仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上计算机程序,或者游戏的规则和方法等,则该权利要求属于智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。如果一项权利要求除其主题名称之外,对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则,或者程序本身,或者游戏的规则和方法等,则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。例如,仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品,或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征,例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等,由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,因而不属于专利保护的客体。但是,如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进,例如叠层构成、磁道间隔、材料等,则不属此列。如果属于智力活动的规则和方法,则驳回申请;如果发明整体不属于智力活动的规则和方法,则进一步判断其是否属于“技术方案”。
  第二步判断是否属于“技术方案”。“技术方案”有三个特征,一是发明解决的是“技术问题”;二是发明采取的是“技术手段”;三是发明表达的是“技术效果”。判断的基础在于符合公认的自然科学理论及运用公认的自然科学规律。在确定发明专利申请的权利要求整体上不属于智力活动的规则和方法之后,应当接着判断其是否构成技术方案。根据《专利法》第二条第二款的规定,专利法据称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题,在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是自然规律的技术手段,并且由此获得符合自然规律的技术效果,则这种解决方案专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。例如,如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制,通过计算机执行一种工业过程控制程序,按照自然规律完成对该工业过程各阶段一系列控制,从而获得符合自然规律的工业过程控制效果,则这种解决方案属于《专利法》第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了改善计算机系统内部性能,通过计算机执行一系列系统内部性能改进推移,按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整,从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果,则这种解决方案属于《专利法》第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。如果不属于技术方案,则驳回申请;如果属于技术方案,则进一步判断其是否符合其他授权的实质条件,如实用性、新颖性和创造性条件。特别注意涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。
  第三步审查是否满足实用性、新颖性和创造性等要求,与其他技术领域的发明专利申请的审查基准相同。
  计算机软件企业在重视和了解《专利法》对于计算机软件的保护情况后,更重要的是能及时亮剑,让企业不再因“无知”而受知识产权问题侵扰。



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