涉及时差的优先权法律适用与理解

总第56期 文/吴林 方达律师事务所律师发表,[专利]文章

  我国《专利法》第九条规定,“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”,这就明确了我国专利申请适用先申请原则。由此产生的第二个问题是如何判断申请的先后顺序?

  理论上,判断时间的先后顺序可以精确到分秒,甚至更小的时间单位,但是实际操作中,由于交通、通讯等客观因素的限制,过于精确很难操作。目前国际上通行的判断申请时间先后的标准有两个:一个以时刻为单位,另一个是以日为单位。在德国、法国等地,判断申请的先后是以时刻为单位。这种方式无疑是更为准确,但实践操作性也相对较低,增加了审查工作的工作量,尤其是以邮寄方式递交的申请文件时,证明申请的具体时刻十分困难,而且两个以上的申请人在同一时刻分别就同样的发明创造申请专利的情况毕竟很少,因此包括我国在内的多数国家是以日为单位来判断申请先后顺序的。

  我国《专利法实施细则》第四十一条规定,“两个以上的申请人同日(指申请日;有优先权的,指优先权日)分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人”,这就明确了我国专利申请以日作为判断申请先后的标准,这是与我国现阶段通信技术、专利局审查与管理水平相适应的做法。既然明确了中国专利申请的先申请原则及以日判断申请先后的标准,那么在中国优先权日的适用问题就有了比较清晰的法律渊源:优先权日的判断应与申请日的判断原则相适应,即以日为单位计算。

  《专利法实施细则》第十一条规定,“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。”同时,《审查指南》第二部分第三章第2.1.1还规定:“现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日。广义上说,申请日以前公开的技术内容都属于现有技术,但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。”

  理解前述法条的逻辑,在我国,优先权日与申请日应该适用相同的判断原则,即以日作为评判标准,且《审查指南》特别指出“申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内”,又进一步明确了申请日、优先权日,均不以某日中的某个时间点为标准,而是以日作为时间单位进行判断。

  2、专利新颖性审查不应考虑时差因素

  既然确定了优先权日以日作为单位标准,就不可能考虑时差因素。在审查确认外国优先权时,知识产权局并不需要考虑在外国优先权日申请时所处的时区及在中国申请时所处的时区,亦不需考虑在外国优先权日及在中国申请日所涉及的时差因素。也就是说,当国家知识产权局审查确认外国优先权时,不应考虑该优先权日是外国当地时间的该日,还是中国北京时间的该日,也不审查在外国当地提出第一次申请时具体的当地小时或分钟时间。

  既然在外国优先权日的确认问题上不能考虑时差因素,那么在确定在先设计或现有技术是否属于在优先权日同一日公开时,也不应考虑时差因素,否则就会造成在新颖性认定问题上的矛盾和混乱。

  例如,为了追求所谓的“绝对真实”,在优先权问题上考虑时差的表现方式有以下几种,以在中国申请为例,一种是把首次申请的时间点按时差折算成北京时间,以这一日作为优先权日,进行新颖性的审查;另一种就如同本案专利复审委及天时达公司所主张的,把优先权日看作首次申请地的该日,然后把所有现有设计的出现时间按时差全部折算成首次申请地时间,再来判断专利的新颖性。

  上述两种情况首先都违背了我国优先权日以日为单位计算的原则,考虑时差实际上既为一种以时刻为单位计算的表现,另外上述情况也都不具有可操作性,对证据的出现时间要求精确,会大大增加审查负担。再者,针对第二种情况还有一个现实难以解决的问题,即首次申请日的当地时间如何确定?比如美国有多个时间,冬夏季时令时间不相同,另外还有北美大陆外的岛屿领土时间,最早时间(关岛时区)与最晚时间(夏威夷时区)已经相差20小时,可能跨越两日。因此,实践中专利新颖性的审查考虑时差因素是没法操作的。

  本案双方争议的核心焦点并不是事实问题,而是法律的解释与适用问题。专利复审委在本案中主张涉及国际优先权日的专利申请,为准确起见,其新颖性的审查应该引入时差的概念,但是没有找到有效的法律依据,也并没有仔细考虑过引入时差的现实不可操作性及可能带来的认定混乱问题。北京中高两级法院通过行政诉讼审判,实际上以既判例的形式确认了对上述法律问题的理解与适用,即根据我国现有法律对专利优先权制度及专利新颖性审查的规定,优先权日以日为单位标准,同日公开的技术内容不包括在现有技术范围内,没有法律依据及理由引入时差或者时刻的概念,专利复审委的认定是错误的。



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