双重保护背景下的中国式打假

总第68期 鲁周煌 China IP发表,[综合]文章

  2010年10月起,中国国务院统一部署了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动(以下简称“双打”),在全国集中整治侵权假冒问题,这也是迄今为止,我国规模最大的一次打假行动。对于此次“双打”行动取得的成果,外界褒贬不一。多数观点认为,该行动展示了中国政府保护知识产权、打击侵权假冒的决心和力度,也有人认为,仅靠“运动式”的专项行动不足以从根本上解决当前企业普遍面临的问题。

  实行司法与行政的“双重”保护政策,是我国在知识产权保护方面的一大特色。但在现实操作当中,两种保护模式又存在诸多不协调之处,有时甚至会相互冲突,以致出现执法困境。

行政保护的程序障碍

  行政保护作为打假维权最主要的一种方式,涉及工商、质监、版权和文化等多个行政执法部门。工商局处理商标的侵权和假冒,并依法对其进行罚款、没收、撤销经营许可证;质量技术监督局依照《质量法》对伪造产地、冒用厂名厂址进行行政处罚和没收;版权局和文化局主管非法出版物等文化产品的盗版。行政保护的便捷在于控方仅负有有限的举证责任,无需向公安部门申请搜查证,只需提供假冒证据和投诉书便可以快速行动,及时制止侵权。然而,据本刊记者了解,与司法保护相比,行政保护在实际操作层面并不十分顺畅,存在不透明性和程序障碍,往往给维权企业和品牌保护工作者带来诸多困惑。

  2010年,本刊记者曾跟随2名律师代表霍尼韦尔公司前往上海市浦东新区北蔡工商所进行投诉举报:当时正在上海国际展览馆举行的全球工业展会中,霍尼韦尔公司发现一家东北公司的展品涉嫌侵权,并委托律师进行现场维权。当律师们拿出准备好的照片证据及各种投诉资料时,却遇到了工商所的刁难:传真件字迹不清晰,部分资料没有进行公证或是缺少公章。于是,在整整一个下午的资料审理和等待中,事件没有得到任何形式的解决,而展会却已临近尾声。

  “我们经常在一些车展上看到有侵权行为,但是当我们拿着材料、证据去找工商局的时候,他们经常以各种理由拒绝审理。比如,必须出示权利授权书和商标注册证。商标注册证原件只有一份,保留在总部,我们就被要求对复印件进行公证。往往当我们花费很多时间拿到这些公证文件或权利授权书时,车展已经结束了。”沃尔沃公司法律顾问Lily这样告诉本刊记者,“其实,往往是市场部和销售部先发现侵权行为,然后通知法律部,这中间已经经耗费了一段时间。等我们再去具体办理的时候,时间已经不够了。” 针对此现象,虽然工商总有相应的条文,然而该条文要求在现实中是否具有可操作性,是许多品牌保护工作者们质疑的困惑。

缺乏透明度的行政查处

  对于行政案件来说,查扣物品如何处置、如何仓储,最终是否会重新流回制假者手中,是业界品牌工作者们难以控制的难题。据强生公司一位负责打假维权的工作人员透露,在有些案件里,行政执法部门对涉案物品进行就地封存,封存虽也是一种特殊手段,然而封存之后往往不了了之,后续工作十分不透明。最终如何处置,忙活一通的权利人往往无从知晓。特别对于涉案机器进行现场封存,甚至没有执行扣押的程序。而很多机器设备,执法部门难以认定是专用设备,只能通过拍卖或其他方式处理,往往会给制假者重操旧业提供了可能性。在一些案子中,就曾出现过犯罪嫌疑人使用的机器设备竟是来自法院拍卖!

  “有时我们也接到工商局或者质监局的电话,被告知在查获假货时发现有我们公司的产品,要求我们出面到现场进行鉴定。然而鉴定之后,案子如何处理,结果有时并没有通知到我们权利人。”理光公司法务部陶秀玲告诉本刊记者。无法在行政查处程序中有效的行使其知情权,往往使得权利人对许多案子难以掌控:在某些案件中,有的行政执法部门不会向权利人出具查获清单或物品清单,往往导致后续工作难以跟进;有时执法部门甚至不会让权利人到执法现场,然而对假冒伪劣产品、产品的商标,执法人员并不十分熟悉,可能会让一些假冒产品成为漏网之鱼;而最后的行政处罚决定书往往只通知到了侵权人,却没有通知到权利人,给权利人后续可能的抗诉带来不便。

  行政查处之后,如果涉案金额满5万,达到刑事立案标准,行政执法机关应将案件移交公安机关,实现行政执法和司法保护的衔接机制。而现实是,由行政处罚而来的罚金时常会给部分执法部门带来一个错误的动机。如此,案件如何移交,尤其是移交速度,往往是权利人难以控制的。

  另外,据本刊记者了解,在实践中,权利人有时会遇到“以刑代行”的案子--个别地方刑事执法部门取代了行政处罚部门的角色去处理案件,而“以刑代行”往往和地方保护主义紧密相连。据一些品牌保护工作人员坦言,遇到一些本该走行政诉讼程序的案件,去工商部门或质监部门投诉,却往往会因其对手在当地复杂的社会关系而遭到推诿拒绝。“比如货运站,目前货运站的实际经营者往往与假冒市场的批发商联合起来,这些批发商基本没有自己的仓库,完全把货放在货运站,从而降低被刑事查处的风险。然而行政机关一旦查到货运站,查处难度就很大。”SKF公司中国区品牌保护经理于帮清说。行政查处效果不佳,而涉案数量又难以构成刑事查处标准时,权利人只能选择寻找执法大队或者巡警的帮助,但此类执法主体对侵权问题的处置必然不会透明,何时处置,处置了多少,通常不会对权利人有一个清楚的交代和反馈。

  某些地方保护之下,造假势力在当地的关系渗透错综复杂,有时行政执法部门的工作人员会担心案件的查处可能为本人带来麻烦,或担心权利人“滥诉”,甚至会要求权利人出具担保书:一旦当事人提起行政诉讼,产生赔偿的话,则要求权利人进行赔偿。

亟待推进的刑事保护

  行政保护作为一种主要的打假方式,时常被认为打击力度不够,造假者交完罚金后轻易便可东山再起。大多数企业相信,只有通过刑事查处将造假利益链背后的主谋送进监狱,才能真正切断假冒源头。我国《刑法》第二百一十三条规定了假冒注册商标罪的量刑标准:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”然而,记者从多方面了解到,目前从刑事保护角度来说,推动一个打假的刑事案件依然很难。

  2001年,最高人民检察院和公安部联合公布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,将《刑法》的“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”以及“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”规定为3种案件,并具体规定了10项追诉标准。个人的非法金额必须达到15万元,单位则达到50万元,可以追究刑事责任。

  2004年,最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),将生产销售假冒注册商标的立案标准,降低至5万元以上。而对于未销售的假冒注册商标的刑事追究门槛,司法解释里则参照了以前生产销售假冒伪劣商品的标准,即必须达到15万元。

  然而15万元的立案标准,却让许多权利人望而却步。“这条标准没有出来之前,其实很多法院是以5万元作为未遂来处理的,但是明确下来以后,试问有多少假冒分子会设置仓库堆放十几万元的产品让你去打假?坦白来说,非常困难。你想拿到对方的销售证据、经营记录几乎不可能,特别是对于一些老手,他们根本不会留下任何凭证。”于帮清说。

  宝洁公司负责打假维权的律师姚红军在接受《南方周末》的采访时讲过这样一个故事:宝洁公司曾查到一家企业生产假冒的宝洁包装瓶,根据规定,查获的侵权产品必须达到2万套以上才可以追究刑事责任。然而,通过查获到的仓库库存,一一细数下来却只有19600套,除非找到一个承认买了400套假冒包装的买家,才可以达到立案标准。花了数月时间,宝洁公司最终也没能凑够2万套,只能放弃刑事诉讼。虽然账本显示,这家工厂销售了86万多套包装瓶。

  据记者了解,企业对于公安部门“确定金额后才执行侦查”的程序亦十分头痛:权利人即使录下对方的造假过程,公安部门也不会依此来进行立案,因为无法判断是个人犯罪或单位犯罪,“情节严重”的标准门槛是否达到。只能冲点后带回工人,继而对现场涉案产品进行价值计算,涉案金额达到立案标准才予以立案。

  “然而,这是一段甚至会长达几个月的过程。尤其遇到这些产品标识是外国企业的,需要通过更长的时间和程序,核实其在国外的价值,并通过公证认证。当做完这些工作时,我们往往已经找不到当时的工人了--这是我们打假工作中面临的程序上的障碍。”品保委主席张为安说。

  和全国工商局50万工作人员相比,负责经济侦查的公安干警在全国甚至不到4万名,而知识产权也并非公安机关的主要业务,加之地方保护主义的影响,企业经常会遇到公安部门受理后不立案,立案后不侦查的现象。

法律适用标准分歧

  非法经营额通常指已销售的与查处的货值相加的总和。然而,究竟是以销售价、标价(即吊牌价)还是以其他方法计算非法经营数额,实践中争议很大。按照最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布的《解释》第十二条的规定,对于非法经营额,“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”司法解释首选了实际销售价格,但当标价与实际销售价格不一致时,如何适用?两“可”选择之间,常常理解不一,存在很大争议。

  “特别针对涉案产品没有标价的,或者实际的销售价格没有查清楚的情况下,按照被侵权产品的市场中间价格来计算,而被侵权产品的‘市场中间价’,概念上也没有进行界定。”于帮清说,“这样就导致许多争论。比如一块劳力士山寨手表,既没有标价,也没有查清实际销售价格,如果按照司法解释的标准,一块表就是几十万了,已经达到了刑事立案的标准。”

  在难以查清的情况下,有的法院和公安执法机关,时常会按照犯罪嫌疑人的供述来作为参考依据。另一种普遍的做法是参照第三方估价机构的评估,但在中国目前的大环境下,第三方估价机构往往带有不规范性和不确定性的操作。

  除了在立案上存在难度,量刑上同样存在困惑。2004年最高人民法院和最高人民检察院公布的《解释》规定了“假冒两种以上注册商标”的量刑标准,“假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的”被视为满足刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。然而,在实践中,针对“假冒两种以上注册商标”的认定问题,业界存在很大的争论。

  以强生公司为例,假冒注册商标邦迪创可贴,该产品既有中英文的“邦迪”注册商标,同时又有“强生”公司的注册商标。涉及到同一个权利人,一种产品两个商标,是否算两种以上注册商标呢?再者,可伶可俐、露得清同属强生公司的注册商标,能否算两种以上注册商标,对此业界争论很大。有意见认为,虽涉及两个商标,但因为均涉及同一个权利人,故应认定为“一种”商标,且符合有利于被告人的原则。而另有意见认为,司法解释规定的“两种以上”应指两个以上不同的商标注册证。

  “从现在的司法解释来看,对两种以上注册商标的认定,依然没有一个确定的解释,这样常常导致实践中出现不同版本的判决和适用标准。”于帮清说。



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