关于陷阱购买证据可采性条件的法律思考

总第18期 第18期 顿明月发表,[著作权]文章

引言

北大方正集团有限公司和北京红楼计算机科学技术研究所(以下合称“北大方正”)诉北京高术天力科技有限公司和北京高术科技公司(以下合称“高术”)计算机软件著作权侵权案由于涉及陷阱取证合法性的问题一度引起业内人士的广泛关注。该案经历一审、二审、再审,最高人民法院最终认定了北大方正陷阱取证的合法性。但是,遗憾的是最高人民法院在最后的判决中仅仅指出了二审认定的错误,并没有详细阐述在什么条件下通过陷阱购买的获得的证据可以被采纳。因此,该案的终审判决还仅仅是个案判决,对其他案件尚不具有普遍的参考意义。

本文将结合陷阱取证的由来和中国司法实践来探讨在什么条件下通过陷阱购买取得的证据可以作为证明侵权行为存在的证据而被法院采纳,反之则不能。

一、 陷阱取证的由来

陷阱取证最早在刑事案件中被涉及。由于刑事案件对于证据的要求较高,而且刑事犯罪一般比较隐秘,有时警方不得不通过设置陷阱来获取犯罪证据。这种方式在贩毒、走私、组织卖淫等案件中较多采用。

陷阱取证在刑事案件中被区分为两种,即犯意诱发型和机会提供型。犯意诱发型指犯罪嫌疑人原本没有实施犯罪行为的意图,但是由于警方线人的劝说而产生犯罪故意,进而实施犯罪。关于犯意诱发型的典型案例是美国的谢尔曼贩毒案。在该案中,警方线人在戒毒所认识了同样正在接受戒毒治疗的犯罪嫌疑人谢尔曼,线人请求谢尔曼帮其搞到毒品,谢尔曼起先并不情愿。但由于线人多次纠缠,谢尔曼最终还是弄到几包毒品并卖给了线人。除了谢尔曼分别在九年前和五年前的两次监禁,警方并无其他任何证据证明当时谢尔曼准备并且乐意满足线人的要求。陷阱证据(entrapment)在美国仅指通过犯意诱发的方式取得的证据。一旦被认为是陷阱取证,美国法院即认为该证据无效。反之,不属于犯意诱发型的证据在刑事案中都可以采纳。在审理该案时,美国高等法院重申了索罗斯贩酒案中关于如何区分陷阱证据和合法证据的标准,即“一个不同的问题在于,犯罪设计起源于政府官员(警方),他们将犯罪设计植入无辜者的思想之中,使无辜者产生被指控的犯罪意图,而且引诱其实施犯罪,这样政府官员(警方)就可以起诉他。”(A different question is presented when the criminal design originates with the officials of the Government, and they implant in the mind of an innocent person the disposition to commit the alleged offense and induce its commission in order to that they may prosecute.)1美国高等法院最终认定,该案证据显示陷阱取证成立,因此犯罪嫌疑人被宣布无罪。

机会提供型指犯罪嫌疑人已经有犯罪意图,甚至已经为犯罪做好了种种准备,警方的圈套只是为犯罪嫌疑人提供了实施犯罪的机会而已。机会提供型和犯意诱发型的主要区别在于犯意来自于何方,是由警察根据其破案设计植入犯罪嫌疑人思想中的,还是犯罪嫌疑人固有的。在刑事案件中,机会提供型陷阱取证在很多国家是被允许的。

我国一般将刑事案件中的陷阱取证称为“特情引诱”。最高人民法院于20011月发出的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中指出:“运用特情侦破案件是当前打击毒品犯罪的重要手段,但在审判实践中应当注意的是,有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定,在介入侦破案件时,有犯意引诱和数量引诱的情况。犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人,应当从轻处罚,无论毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。另一种情况是数量诱惑。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准,一般也不应判处死刑立即执行。可见,我国在贩毒刑事案件中是承认陷阱取证的证据效力的,而且对犯意诱发型和机会提供型证据都予以采纳,只是在量刑上有所不同。

二、我国法律对于民事诉讼中陷阱取证证据可采性的规定和做法

在我国的民事侵权案件中,知识产权侵权行为较为普遍也较为隐蔽,目前民事案件中的陷阱取证主要存在于知识产权侵权案件中。我国法律对于陷阱取证的证据效力尚没有具体规定,因此,我们只能参考一些司法解释和判例来研究这一问题。最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。这一规定的要点在于规范证据的合法性,但是对于确定陷阱取证的证据效力而言无疑太过模糊,也导致了北大方正诉高术案中北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院对于该司法解释的不同理解。

在此,有必要回顾一下北大方正诉高术案的有关情节。

该案中,北大方正员工伪装成普通购买者向高术购买激光照排机并要求高术安装盗版的方正世纪RIP软件及北大方正PostScript中文字库,北京市国信公证处对购买和安装过程进行了公证。一审时,北京市第一中级人民法院对于北大方正的取证方式予以认可,判令高术停止侵权、赔礼道歉、赔偿北大方正等经济损失和调查取证费等。高术不服一审判决,以北大方正伪装身份、编造谎言,涉嫌陷阱取证为由上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院经审理认为,北大方正的陷阱取证方式有违公平原则,一旦广泛采用,将对正常的市场秩序造成破坏,因此,北京市高级人民法院对该案进行了改判。北京市高级人民法院在判决中认定了高术向北大方正销售侵权软件的事实,但是没有支持北大方正关于高术应对其陷阱取证的支出予以赔偿的诉讼请求。

该案二审判决后,北大方正又设法取得了高术向其他公司销售侵权软件的证据,并将这些证据提交最高人民法院申请再审。最高人民法院于200687做出判决。在判决中,最高人民法院否认了北京市高级人民法院关于北大方正陷阱取证违法的认定,对于该案中陷阱取证的合法性进行了下列详细阐述:

在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当,应予支持2

事实上,北京市高级人民法院于2002715对该案做出判决后不久,最高人民法院即于20021012发布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第八条规定,当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。可见,最高人民法院已经通过司法解释和上述案例中的判决认定了陷阱取证的合法性。

三、  陷阱取证的证据其它可采性条件

既然最高人民法院通过判例和司法解释认定了陷阱取证的合法性,是否所有通过陷阱购买的证据就具有了可采性呢?笔者认为还远远不够。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,法院审查民事证据时需要考虑证据的真实性、关联性和合法性。除合法性因素外,真实性和关联性也是法院需要考量的因素。即便当事人通过陷阱取证得来的证据属于合法证据,但并非所有情形下,陷阱证据都可以用来证明侵权行为。结合刑事案件中对于陷阱证据的区分和我国的司法实践,笔者认为在依据陷阱购买证据进行侵权认定时还应当考虑以下因素:

1、侵权故意的产生根源

刑事案件中对于陷阱证据的区分为我们分析民事案件证据可采性提供了参考。刑事案件和民事案件对于证据的要求不同。刑事案件对于证据的要求较高,也就是排除一切合理怀疑的证据才可采信。而民事证据规则采用的是优势证据原则,也就是法院通过比较双方证据,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认3。尽管我国在刑事案件中对于陷阱取证的证据也予以采纳,但是由于民事案件中对于证据的要求比较宽松,司法中不应当鼓励民事案件的当事人也通过犯意诱惑的方式来取证。笔者认为在民事案件中只有通过机会提供的方式取得的陷阱购买证据才能被采纳。  

在一些案件中,法院是有可能通过相应证据判断案件中的陷阱购买是属于犯意诱导型还是属于机会提供型。北京市高级人民法院的一位参与审理北大方正诉高术案的法官曾著文4指出,高术本来为涉案激光照排机配有其他公司的正版软件而且曾经拒绝北大方正员工关于安装盗版软件的要求。但是在北大方正员工的再三要求下,高术的业务员经受不住个人提成利益的诱惑,删除正版软件并为北大方正改装了盗版软件。遗憾的是,这一事实并未在三次审理的判决书中有所体现。如果高术能够证明这些事实,笔者认为该案还是属于犯意诱惑性陷阱取证,北大方正关于高术侵权的主张不应当得到支持。

2、是否有其他证据证明涉嫌侵权人可能实施了侵权行为

在北大方正诉高术案中,北大方正在二审中没有得到支持的一个重要因素是其没有提供高术向他人提供侵权软件的证据。二审判决后,北大方正积极收集高术向其他人提供侵权软件的证据,从而使该案得以改判。因此,是否有其他证据表明涉嫌侵权人准备并乐意实施侵权行为也是涉及陷阱取证案件中需要考量的一个因素。

涉嫌侵权人实际交易行为常常处于隐秘状态,他人难以获取直接的交易证据。但是权利人往往可以通过其他途径获得侵权行为的蛛丝马迹,例如涉嫌侵权人常常会通过散发宣传资料或者通过网络宣传来吸引买家。权利人可以收集涉嫌侵权人的产品说明书、宣传资料、发布在互联网上的产品介绍等来证明涉嫌侵权人本身有从事侵权行为的故意。此类证据有助于证明涉嫌侵权人原本就有侵权故意,从而为法院支持权利人的陷阱取证提供支持。

3、侵权行为的范围

实践中可能有这种情况,涉嫌侵权人提供的涉嫌侵权商品的商标和权利人的商标相似,或者商品中包含的专利或软件和权利人的专利或软件有些相似,在实际认定断定其是否构成侵权时还存在争议。这时,权利人有可能在进行陷阱购买时要求涉嫌侵权人提供与权利人的商标专利或软件完全相同的商品,以便将来行政机关或法院容易认定侵权,从而支持权利人的主张。

笔者认为这种行为也属于犯意诱发型陷阱取证,也就是涉嫌侵权人本来没有生产这种假冒产品的故意,但由于权利人的引诱而产生这种故意。如果涉嫌侵权人能够证明权利人的证据是以这种方式取得的,那么权利人的陷阱购买证据就不应该被采纳。当然在涉嫌侵权人证实自己此前生产或提供的商品与权利人的商品不同后,法院还应当就涉嫌侵权人生产或提供的商品是否侵犯权利人的权利进行审查。

当然,除以上因素外,法院还可以结合具体案件中的证据来判断侵权行为是否成立,例如,双方当事人是否存在其他方面的激烈竞争从而权利人有可能非法设置陷阱,以及涉嫌侵权人的侵权记录等来判断权利人通过陷阱取证获取的证据是否可以采纳。在权利人拥有陷阱证据,而涉嫌侵权人主张其受到权利人利诱才产生侵权恶意时,法院也需要结合案件中的其他证据综合判断该陷阱证据能否采纳。

结语

最高人民法院已经通过判例和司法解释认可了一定条件下陷阱取证的合法性。但是,并非所有通过陷阱取证获得的证据都应当得到采信。当事人是否具有侵权故意、是否有其他证据佐证涉嫌侵权人曾经实施过侵权行为,以及陷阱取证的范围是否超出涉嫌侵权人以前的行为范围等因素也会影响到陷阱证据的可采性。人民法院应当综合考虑以上因素才能判定侵权行为是否成立。


注释:

1. Sherman v. U.S., 356 U.S.369 (1958) , http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=356&invol=369

2. http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=4436

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条

4. 周翔,《“陷阱取证”是否合法》,中国知识产权2001111,或http://cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020902_8058.htm


作者:北京合川律师事务所律师



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