魔术艺术知识产权保护的现实及可能

总第81期 杨晋 北京市知识产权局协调处、德国慕尼黑知识产权法研究中心法律硕士 李宁 北京市文联副主席,中国杂技团李宁魔术团团长,国家一级演员发表,[综合]文章

  因“狼蛛(Tarantula)”魔术作品著作权案被北京市高级人民法院列入北京市法院2012年知识产权诉讼十大案例,魔术的知识产权保护问题也成为了社会关注的热点。其实一直以来,魔术艺术的知识产权保护问题屡见媒体,不曾间断,尤以电视台的魔术揭秘节目最为显眼。早年间,四川某电视台就有“肖天魔术揭秘系列”节目,江苏卫视也推出过“魔术猜想”。2009年刘谦在春晚迅速走红带来了中国“魔术热”,“魔术选秀”节目成为电视台的新宠。湖南卫视推出了魔术真人秀节目《金牌魔术团》引起广泛争议,刘谦也曾在节目中对参赛选手现场揭秘的举动经历了不愉快的遭遇,并对魔术的知识产权进行了自己的阐释。

  魔术艺术纳入知识产权保护范围,在知识产权学术界和实务界并不是一个有争议的话题。但究竟该如何具体保护,或者以什么样的方式保护合适,则是争议的焦点。即便我国《著作权法》已经将魔术作为杂技作品的一种施加保护,但仍然传出不少异议的声音。问题在于,面对魔术揭秘行为的挑战,如果魔术艺术不依赖杂技作品进行保护,是否可以在《著作权法》框架下依托别的作品类型进行保护;或者更宽泛一些,如果魔术艺术不依赖于著作权法保护,是否在知识产权的门类下找到更为合适的保护方式;让我们的思维再拓展一些,假如魔术艺术这种智力成果不能完全满足当前各类知识产权的保护要求时,是否还存在更为合理的保护方式?以上这些构成本文要探讨的课题,笔者将在下文中尝试给出答案。

  一、魔术艺术作为知识产权视角的保护客体

  魔术在中国古称“幻术”,亦称“障眼法”、“掩眼法”,通俗称“戏法”,有两千年以上的历史。现代意义上的魔术(magic)则是外来语,指能够产生特殊幻影的戏法,即以迅速敏捷的技巧或特殊装置把实在的动作掩盖起来,使观众感觉到物体忽有忽无,变化不测的一种综合性艺术。一般来说,一个具体的魔术作品由三个部分构成的整体:1、魔术师的表演,一般包括戏剧桥段或者舞蹈、讲述介绍、变魔术时公开的姿势动作、与合作者、魔术道具、邀请观众的互动等;2、魔术环境因素,一般包括灯光效果、背景音乐、舞台装饰、表演者造型、魔术道具等;3、魔术师的创意,核心表现形式为不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等。这三个部分对魔术作品来说,往往缺一不可。观众所能看到的都是前两项内容,但实际上,魔术师的创意是魔术作品的灵魂和根本,魔术师的表演以及环境因素,都是魔术师创意的辅助和补充。

  随着科学技术的发展,魔术艺术已不仅仅禁锢在现场表演的形式,早已走入了电视,并通过音像制品得以复制再现,现今更是充斥了网络,得到有史以来最大限度的传播。

  二、当前我国魔术艺术的知识产权保护方式

  (一)著作权的保护

  当前,一般理解魔术艺术在我国是作为《著作权法》的客体进行保护的。这源于我国于2001年修改《著作权法》时,首次明确将“杂技艺术作品”列为保护对象。而在《著作权法实施条例》的解释中将杂技艺术作品定义为杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。但在实践中,魔术作品通过著作权进行实际保护具有一定难度。

  首先,作为受《著作权法》保护的作品,必须是能够被他人客观感知的外在表达,而不能保护抽象的思想,这就使得魔术核心部分--魔术师的创意很难受到保护。思想都会有表达形式,魔术师的创意也会表现为隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等,但这些也很难受到《著作权法》的保护。这是因为《著作权法》不保护任何操作方法、技术方案或实用性功能。比如魔术师在表演纸牌、小球等小魔术时运用的快速连贯的手法,是表演魔术必不可少的技巧,属于具有实用性功能,就不能受到《著作权法》的保护了。

  其次,魔术师的表演以及魔术环境因素也未必都能受到《著作权法》的保护。这是因为若要构成《著作权法》意义上的作品要具有独创性的表达,魔术艺术已经有几千年的发展历程,表演魔术作品都有基本固定的套路、道具甚至服装和背景环境要求,很难证明这些套路、道具、服装和背景环境等不是来自于公有领域,而是自己创造出来的。另外,《著作权法》意义上的表达必须是具有美感的艺术表达,不少魔术作品也很难达到这个要求。这并不是说表演魔术不具有美感,比如某个身体姿势形成的造型,只是这种造型很容易和思想观念或者艺术理念发生“混合”,无法确定思想与表达的分界,这就无法被认定为具有独创性,从而会丧失《著作权法》的保护。

  魔术作品成为《著作权法》保护的客体,具有中国特色。目前,几乎没有国家将魔术作为作品进行保护。不少学者甚至认为魔术没有成为作品独立保护的必要。有学者认为魔术唯一与作品相关的只可能是具有美感的艺术活动,比如背景音乐或者舞蹈等,但这些具有独创性的音乐和舞蹈完全可以作为《著作权法》上的音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品等受到保护。也有学者强调杂技艺术作品之所以被列入《著作权法》成为保护对象,是因为立法修改时有人提出“我国杂技在世界上享有很高的声誉,杂技造型具有独创性,应明确规定为著作权保护的客体”,因此也建议在《著作权法》修改时将杂技艺术作品从条款中删除。

  但这些观点并不意味着魔术艺术不能受到《著作权法》的保护。首先,当前我国《著作权法》仍然将魔术作品作为杂技艺术作品的下位概念进行保护。北京市第一中级人民法院对“狼蛛”魔术作品著作权案作出一审判决,虽然驳回了魔术师伊格尔·麦锡卡的诉讼,但在判决书中承认狼蛛魔术构成了作品,这实际上为魔术作品享有著作权做了诉讼实践上的支撑。其次,即便在新一轮《著作权法》修改中删除魔术作品甚至杂技艺术作品的内容,魔术的很多具有独创性的表达形式仍然可以构成音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品等受到保护。最后,应当吸取国外经验积极争取魔术作品邻接权保护的合法性基础。比如在《罗马公约》中就将表演者做了扩大解释,将魔术师作为表演者进行保护,法国著作权法则规定以各种方式表演文学艺术作品的人和表演杂耍、马戏的人和造作木偶的人为表演者。

  尽管如此,魔术艺术要单纯依靠《著作权法》进行保护还是困难重重。最主要的原因就在于《著作权法》不能保护魔术艺术的核心--魔术师的创意,因此,《著作权法》保护魔术艺术不能成为主要方式。

  (二)专利权的保护

  专利与著作权不同,专利保护技术方案,即保护可实施的技术的构思。这似乎对魔术师创意的保护提供了一种可加以利用的模式。在实践中,不少魔术师也在运用专利制度对自己的创意进行保护。比如媒体报道,艺名叫“奇乐”的广州魔术师吴苏雄先生获得专利的魔术用品已经有20多个,现仍有10多项发明正在申请专利。在淘宝上,也有多款魔术道具声称拥有专利

  诚然,一个好的创意,无论产品还是方法,可以申请专利,只要符合《专利法》 “新颖性、创造性和实用性”的要求,也并不难获得授权。一旦获得国家专利局的授权,专利权人就会享有比著作权要强很多的独占权。但是,专利制度对于魔术艺术来讲却有一个先天的致命伤,那就是获取专利要以向社会公开技术为条件。相对于在创作完成之时就自动享有权利的著作权,并不以作品公之于众作为获取权利的前提条件,但我国《专利法》却实行的是“早期公开,延迟审查”的制度,申请获得专利的技术方案必须向社会公开,而此后该申请完全有可能因为技术方案不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回,这样的公开会导致申请人无法再次就相同的技术方案申请专利,也断送了作为商业秘密保护的可能。但这种近乎苛刻的公开要求是与专利权近乎绝对的垄断性质相适应的。因为一旦授予发明创造人对某项技术方案的专利权,在专利权存续期间,任何人都不能使用这项技术。这样的制度设计就是为了通过给予发明创造人一定时间内垄断该项技术的权利向社会公开技术方案,可使任何人都能从公开的信息中获得启示和借鉴,从而促进技术的进步与发展。

  对于魔术来说,公开就意味着死亡,几乎没有魔术师会公开核心创意。另外,即便获得专利的魔术,也只能阻止其他魔术师模仿,但并不阻止揭秘行为。1933年,骆驼香烟主打自己的系列广告,但这些广告并不只是宣传香烟,而还附带了魔术的揭秘。骆驼香烟持续8个月在1200种美国报纸上揭秘了39个经典的魔术,这一行为引起了魔术师们的愤怒。揭秘的其中一项魔术是“大锯活人”,这项魔术已经被美国魔术师HoraceGoldin申请了专利。Goldin立即向法院提请了不正当竞争诉讼,但法院很快驳回了他的诉讼请求。美国法院认为,专利文件公开的内容任何人都可以使用,因此广告引用专利文件中的描述对香烟产品进行宣传并不构成不正当竞争。这一判例影响了美国魔术界对专利的迷信。随后,一些魔术师在专利申请时开始尽可能模糊他们在专利申请文件上的内容,但这种方法根本不奏效,只能使专利因为不可实施而导致无法获得专利。由此,在美国,专利与魔术创意的结合逐渐破裂且渐行渐远。现在的美国的魔术师虽然对魔术道具申请专利的很多,但却很少对创意申请专利,这正在于专利制度的申请公开与魔术艺术文化传统的矛盾造成的。

  (三)商业秘密的保护

  相对于对著作权保护的争议,对专利保护的逐步摒弃,理论界对魔术创意商业秘密保护的倾向却充满热度。但魔术创意的商业秘密保护真是一种合适的模式吗?

  在我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一条款也将侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为做了规定,即以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密;或者第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密

  我们对照魔术艺术的运作模式就能发现,商业秘密很难成为有效的保护方式。第一,构成商业秘密,首当其冲的要件就是“不为公众所知悉”,即所谓秘密性。我国商业秘密出现在《反不正当竞争法》当中,《反不正当竞争法》调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人,而是指该信息应用领域的竞争者,即同业竞争者。然而魔术艺术的传承,或者一项魔术作品的问世成熟,往往是有了好点子的魔术师在圈内尝试表演,由其他魔术师点评,再由魔术师进行修改完善的结果。这种圈内的面对竞争对手的公开,使魔术创意构成商业秘密不构成定论,而需要个案评判。第二,针对魔术揭秘的行为特点,似乎也难以侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。因为不正当竞争行为要以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密为要件。而从揭秘的现状来看,要么是同行揭秘,要么是普通公众的揭秘。这些往往都不是通过盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的,而是通过所谓反向工程获取的,即当事人通过自己的研究发现该产品的商业秘密。特别是同行揭秘,所谓“行家一出手就知有没有”,魔术师往往通过公开表演就可以获知同行的魔术创意,而且准确度要比一般大众的揭秘高得多。魔术师的揭秘的破坏力也要比普通大众大的多,但商业秘密很难阻止这种行为。

  著作权的保护模式,专利的保护模式,商业秘密的保护模式,都不能有效保护魔术艺术,特别是魔术师的创意无法受到真正的保护。在魔术揭秘行为面前,中国的魔术艺术是否就该任由一个个短视的揭秘节目蚕食甚至最终摧毁掉整个魔术产业生存的根基?我们今日对于魔术艺术知识产权保护的困惑该如何解决呢?

  三、魔术保护的未来可能

  中国魔术界现今的问题并非是这个世界的新问题,只是我国魔术产业的发展阶段决定了我们当前处在一个较为混乱无序的阶段。我们的实践和发达国家的经验证明,仅靠知识产权的保护方式难以对抗魔术揭秘行为,无法彻底保护魔术师的创意,而对于魔术艺术最有效的保护方式是道德的约束和压力。

  我们可以借鉴西方发达国家的先进经验,尽快发挥行业协会的作用,主动引领发展,顺利完成从运用知识产权法规救济的阶段向行业救济阶段的转变。当前应优先做好以下几件工作:一是应当对现有魔术公开情况进行摸底,形成魔术作品分级管理制度。应在充分摸底的情况下,确立已完全公开的魔术作品的范围,对魔术师未公开的魔术作品加大保护力度,向魔术师宣传不同类型的知识产权法律知识,让魔术师有能力自主选择保护的模式。

  二是建立魔术师准入制度,构筑魔术师的共同价值观。就像伦敦魔术圈俱乐部要求查尔斯王子入会时也必须进行听证一样,应当建立魔术行业从业人员的准入制度,确立魔术师推荐、认定委员会确认、听证、新魔术师宣誓遵守道德规范等环节,构筑共同的文化理念。

  三是确立针对揭秘行为的道德规范。可借鉴国际魔术师兄弟联盟的道德规则(所有国际魔术师兄弟联盟的成员都要保证反对任何对魔术艺术的恶意曝光)或者美国著名魔术师Howard Thurston确立的魔术表演三原则(永远不说出魔术的秘密;不在同一观众面前表演相同的魔术;不事先说明表演内容)。该道德规范有必要成为魔术师从业的基本准则。

  四是一旦违反道德规范必须要有惩戒。如果不能执行,规则毫无价值。就像在FOX大型魔术揭秘节目《戴面具的魔术师(the masked magician)》做揭秘展示的魔术师Val Valentino的下场一样,违反规则必须受到实际处罚。魔术协会应当依据违规的具体情况给予批评、警告甚至剥夺从业资格,在警示期间不应当邀请该魔术师演出、讲课,甚至参加各种活动。魔术师之间也应当尊重道德规则,一旦发现同行有不轨行为,应当避免和他的合作。

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