代理人的风险

总第81期 袁真富博士 上海知识产权研究所常务副所长 本刊专栏作者发表,[专利]文章

  当中国的专利数量像火箭般冲上云宵时,大家转而开始关注起专利的质量。当然,这并不是说专利数量就完全不需要了,事实上,有时候数量也是支撑企业专利战略所必需的。不过,专利质量的提升,除了取决于技术本身的质量,还取决于专利申请文件的质量。如果专利的申请文件写得不好,还不如不要,因为专利公开了你的技术,却不能带来足够的保护。

  目前,多数专利申请都是交由专利代理人完成的,因此,专利代理的质量很重要,这直接影响到取得专利权的可能性、取得专利权的质量等,甚至对后续维权都会产生重大的影响。而且,这些影响通常是后来才被发现,并且往往难以补救,甚至自始至终都难以被一般企业所查觉。

  在实践中,有的专利代理人,可能会不负责任的把专利保护范围写得很小,或者直接按照专利申请人实际使用的技术撰写专利,导致专利的保护范围被限制在很小的范围。日本的松田一郎,极爱好发明创造,曾使皮鞋产生了革命性改革。以往皮鞋面与橡胶底是用线缝合起来的,他发明了用热与压力予以粘合的方法,使得美国制鞋业都大吃一惊。可是,松田先生及其属下不懂得“权利要求写得越繁琐,专利范围越小”的常识,因而对专利代理人写出来的权利要求部分,写得过于细微一事,始终未能察觉。因此,在狭小的专利范围内,便无法抵制自美国输入的制鞋机器,而终于倒闭了。

  不过,即使专利代理人存在前述问题,他们也有很多借口,诸如代理费如此之低,诸如没有人可以预知未来(换言之,“别跟我马后炮”)等。总之,发生这样的问题,绝对不能只怪代理人。我姑且有限地承认这都有些道理。但前不久披露的一件令人啼笑皆非的专利,恐怕不太好找理由开脱。

  在2013年6月授权的一件专利的说明书中,其最后两段竟然夹带了“私货”--应该是专利代理人写给专利申请人的说明性质的信:“说明:上述实施例和实验数据都是我根据自己的想法编撰的,比如通常认为分散剂含量多些,则分散性好,助崩剂含量多些,则崩解时间短,而其它例如农药有效成分或润湿剂的含量变化对成品分散性和崩解时间影响很小,我的理解不一定对,请谭总检查上述实施例的合理性,修改相应参数,并可以补充更好的实施例和实验数据,实施例个数是不限的。”

  事实上,说明书最后两段的信息可能是代理人批注给申请人看的,但很遗憾的是,提交申请时忘记了删除--“谭总”注定在专利史上要火了。顺便说一句,当初要是这个批注使用的是w o r d的“批注”模式,而不是直接写在正文中从而与专利说明书混为一体,则肯定不会发生这么奇特的情形。因此,有些企业招聘员工时,要求能够“熟悉使用办公自动化软件”,的确很有先见之明。

  看起来,前述代理人肯定有疏忽的地方。相比之下,有个别代理人绝对是尽职尽责,甚至超越职守。据说,有那么一家国有企业,为了完成当年的专利指标,直接给代理机构发包任务,帮他写几个专利。不过,这几个专利可没有什么技术交底书之类的东西,那该怎么撰写专利申请文件呢?那就只好请万能的专利代理人亲自从头“研发”了。专利代理人最后能有什么样的“研发成果”呢,基本上几个垃圾专利就这么应运而生了。

  这是极端的个案,不值得就此对中国的专利申请抱以悲观的态度。但是,从企业的角度,还是要警惕来自代理机构的风险,不仅仅是文件撰写的问题,还包括是否在年费缴纳等事务的期限管理上存在问题。曾经有企业因为代理机构没有转交年费缴纳的通知,而导致发生专利权被终止的后果,据说因此损失了上千万的生意。

  当然,我这里无意挑战专利代理行业的专业和权威。只是借此提醒企业,作为专利申请人,最好得自己建立适当的审核或监控机制,避免代理人犯下低级错误,比如,可以采用抽查和竞争的方式,让你的代理人更加勤勉和尽职。

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