论我国普通保密专利制度的完善

总第81期 谭小海 国家知识产权局专利局初审及流程管理部法律手续审查五处审查员 李书蝶 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心初审部审查员发表,[专利]文章

  保密专利制度最早源自英国。19世纪中叶,英国武器制造商阿姆斯特朗有关膛线炮和后膛炮的两项专利公开后,法国、德国等国很快把它们用在武器系统上,使得军事实力大幅增强。此事震惊了英国政府,出于国家安全的考虑,英国议会迅速通过了《军需品发明专利法案》,并于1859年4月8日获英女王批准。该法案规定,对于涉及军需品需要保密的发明专利申请,应由国家军事部门扣压,不按正常程序公开,从而第一次在专利制度中引入了保密措施。随后,实行专利制度的国家纷纷建立了保密专利制度。

  一、我国普通保密专利制度的含义

  我国的保密专利制度建立于第一部《专利法》颁布之时(1984年),到今天已走过了近三十年的历程。根据现行《专利法》第四条以及《专利法实施细则》第七条的规定,我国的保密专利分为涉及国防利益的保密专利和涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益的保密专利。涉及国防利益的保密专利,一般称为国防保密专利或国防专利;涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益的保密专利,一般称为普通保密专利或一般保密专利。与保密专利的分类相对应,我国的保密专利制度分为国防专利制度和普通保密专利制度。

  二、我国普通保密专利制度的实施现状

  我国普通保密专利制度采用的是对确定保密的专利申请进行专利性审查,在解密前授予专利权,但不予公布的模式(参见右图)。其实施现状如下。

  (一)保密性审查

  第一,保密初筛。申请人向国家知识产权专利局提交一份发明或实用新型专利申请被受理后,无论申请人是否提出保密请求,都将首先进入保密初筛程序。经过初筛程序,挑选出可能涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益的申请,进入保密性审查程序。

  第二,保密性审查。专利局保密审查部门对初筛程序挑选出的申请进行保密性审查。审查确定不需要保密的,案件转出保密审查部门,进入普通案件审查流程;审查确定需要保密的,发出保密处理通知书,案件进入保密审查程序。

  (二)专利性审查、授权、复审与无效

  第一,专利性审查。普通保密专利申请的初步审查和实质审查均由专利局指定的审查员秘密进行。初步审查按照与一般发明专利申请或实用新型专利申请相同的基准进行。初步审查合格的发明保密专利申请不予公布,已提出实质审查请求并缴纳实质审查费的,直接进入实质审查程序。实质审查按照与一般发明专利申请相同的基准进行。初步审查合格的实用新型保密专利申请将进入授权程序。

  第二,授权。实用新型保密专利申请经初步审查,发明保密专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,作出授予专利权决定,颁发保密专利证书并进行登记和公告。公告内容仅限于专利号、专利申请日和授权公告日。

  第三,复审和无效。普通保密专利的复审、无效程序均由专利复审委员会负责。复审与无效的审理标准与一般专利申请相同,只是审理程序采取严格的保密措施。

  (三)解密

  对于普通保密专利申请或专利,申请人或专利权人可以提出解密请求,国家知识产权局每两年也会对保密专利进行复查,经复查认为失去保密价值的,可以解密。普通保密专利申请解密后,按照一般专利申请进行审批。普通保密专利解密后,在专利公报的解密栏中予以公告、出版说明书单行本,并按照一般专利进行管理。

  (四)补偿、实施、保护

  我国现行的法律制度中没有关于普通保密专利补偿、实施、保护的明确规定。

  三、我国普通保密专利制度的完善

  我国的普通保密专利制度历史不长,总体上说还很不完善。目前,该制度有两个方面急需完善:一是调整细化解密制度,使其具有可操作性;二是出台普通保密专利的补偿、实施和保护方面的法律规范,填补法律上的空白。

  (一)解密制度的完善

  现行《专利法》和《专利法实施细则》中没有解密程序的规定。解密程序仅在《专利审查指南》第五部分第五章第5节有所涉及。目前解密程序主要存在以下不足。

  第一,依职权解密缺乏推动机制。《专利审查指南》规定,国家知识产权局每两年进行一次复查,经复查认为不需要继续保密的,可以提起解密审查,否则继续按保密处理。这样的规定使得国家知识产权并无进行复查的动力。因为不进行复查,保密专利默认保持保密,不会直接产生损害国防安全或国家重大利益的后果,国家知识产权局也不会因此承担相应责任。

  第二,依职权解密年限太长。国家知识产权局两年才进行一次保密复查。目前我国科学技术发展、更新的速度已经越来越快,许多保密技术很快就失去了保密价值。此外,实用新型保护年限短,技术更新更快,如果仍然按照两年一个周期来进行保密复查,将有害于普通保密专利制度的发展。

  第三,缺少国家处于特殊情势下的解密规定。这部分规定在许多国家的解密程序中都有具体规定。例如,美国专利法规定,“如果是在交战期间生效或颁布的,应在战争期间继续有效,并在战事结束后保留一年。如果是紧急状况期间颁布或生效的命令,在紧急状况存续期间及其之后的6个月继续有效。”

  对于以上不足笔者有如下完善建议。

  第一,将依职权进行保密复查的程序改为:国家知识产权局定期进行保密复查,未做出继续保密决定的,将予以解密。

  第二,将依职权进行保密复查的周期缩短为每年一次。或者至少应将实用新型保密专利的复审周期改为一年。

  第三,进一步细化解密的具体操作程序。现行解密规定太粗糙而缺乏可操作性,应当加强具体操作程序的规定,包括对依申请启动解密程序中审查机构做出决定的时限规定,依职权解密的具体步骤等等。

  第四,增加特殊情势下的解密规则。例如当国家处于战争或紧急状态时,应当延长解密周期或中止解密程序。

  (二)补偿制度的构建

  如果对保密专利的限制是必然的,那么对保密专利限制的一种有效平衡就是对专利权人进行适度的经济赔偿或者补偿。对于补偿制度的构建,笔者有如下建议。

  第一,补偿机构应确定为国家知识产权局。各国通行的做法是由做出保密决定的部门负责补偿,因此建议将普通保密专利的主管机构国家知识产权局确定为补偿机构。

  第二,补偿应当采取请求制,请求时间应当在保密专利授权以后的一段时间内。目前国防保密专利规定的请求时限为授权后4个月,笔者认为普通保密专利可以适当延长,例如1-2年内。期限的延长,一方面给专利权人充分的考虑与准备材料的时间,另一方面有利于更好地对专利权的实施价值、技术效果做出评价,为补偿标准的确定打下基础。

  第三,补偿标准。首先,应对实用新型保密专利与发明保密专利的补偿标准有所区分,因为两者在创造性上是不同的。其次,补偿标准应当考虑发明创造的价值、完成发明或者取得专利权所花费的费用以及经费来源、推广应用情况、应用前景以及专利权人的经济情况等进行综合考虑。

  第四,发明人的份额。应当明确规定职务发明中,发明人所能分到的补偿份额,以激励其研究创造的积极性。目前,国防专利条例规定的比例为50%以上,笔者认为这是可以参考的一个标准。

  第五,建立协商机制和诉讼救济。在补偿额的确定上许多国家都引入了协商机制,也就是说对于补偿额的确定允许专利权人与政府进行协商,给专利权人充分陈述的机会。当补偿部门与专利权人就补偿额不能达成一致时,应当允许专利权人向法院寻求司法救济。

  (三)实施制度的构建

  专利的实施必须以信息交流为前提,因此,如何处理好普通保密专利的保密性与信息交流的矛盾是实施制度的关键。笔者的建议如下:

  第一,应当建立普通保密专利信息交流机制,实现保密状态下的专利信息交流。我们应该坚持的原则是:在保证国家秘密不被泄露的前提下,在尽可能广的范围内进行保密专利技术的信息交流。具体交流方式可以包括:将该专利有关文件副本送交国务院有关主管部门;定期出版保密专利内部通报;对符合查阅条件的当事人提供专利信息的查阅等等。

  第二,国家知识产权局应当把推动保密专利有效实施作为职责之一,尽可能减少保密专利权人的实施限制,采用多种模式推动保密专利的充分实施。具体实施方式上,我们可以采用国务院相关主管部门指定实施、保密专利主管机关推荐实施,专利权利人许可实施等多种方式进行。

  第三,坚持有偿实施原则。坚持保密专利的有偿实施关键是处理好对国家投资项目产生的专利成果,进行符合该经费使用目的的实施费用问题。笔者认为,对于这一问题的处理应当比照普通专利的相关规定进行处理,不应该对保密专利有限制性规定。

  第四,将保密专利按内容分成不同的密级,适用不同的实施管理方式。美国、德国均采用这种做法。我国保密专利不分密级,但应该将实用新型保密专利与发明保密专利进行区别对待,根据其特点采用不同的保密程度和实施方式。

  (四)保护制度的构建

  对于普通保密专利如何进行保护,笔者有如下建议:首先,关于保护模式。其次,普通保密专利的行政保护机关应当是国家知识产权局。最后,对于普通保密专利的司法保护,应当基本上适用与普通专利司法保护相同的规则。但同时应当注意普通保密专利保护的一些特有情况。例如,对于普通专利,任何未经专利权人许可的使用行为都构成对专利权的侵犯,依法应当给予保护。然而,普通保密专利缺少公开程序,社会公众并不知道保密专利权的存在。那么对于确实不知普通保密专利权的存在,而使用他人专利技术的行为,是否构成侵权?是否应当受到法律的制裁呢?事实上,在国防保密专利方面,我国已经有类似的案例发生。对于此类案件应当如何处理?我国《专利法》以及《专利法实施细则》都没有做出规定。在这里,我们不妨学习一下俄罗斯《专利法》的相关规定。俄罗斯《专利法》第30-6条保密发明的独占权之5“除本法第11条规定的行为之外,不知道,在合法的基础上也无法知道这种发明专利存在的人使用授予专利权的保密发明,不视为侵犯保密发明专利权人的独占权。当发明解密之后或专利权人告知此人这种发明专利的存在,此人应当终止使用授予专利权的发明,或与专利权人签定许可合同,具有先用权的情况除外。”

  四、结语

  普通保密专利制度是我国专利制度的一个特殊组成部分。普通保密专利制度设立的宗旨与意义并非与专利制度相悖,在鼓励创新、促进技术进步等方面与专利制度是一致的。长期以来,我国普通保密专利制度一直被立法者以及公众所忽视,制度建设很不完善,制度宗旨难以实现。笔者在此,一方面为我国普通保密专利制度的完善献计献策,更重要的是抛砖引玉引起立法者以及公众对于普通保密专利制度的关注。

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