农作物品种权行政、司法保护的法律梳理

总第82期 沈琼 北京路盛律师事务所律师发表,[综合]文章

  植物新品种权(Protection for New Varieties of Plants,PVP)保护育种人对其授权品种享有的独占权。它与专利商标、著作权一样,是知识产权保护的一种形式,旨在通过对育种人的权利保护,促进植物品种培育的创新。

  近年来,随着农业植物新品种申请和获得授权的件数逐年增加,品种权侵权案件数量及相关法律需求也在快速增长。但由于植物行业特殊性,外界对于植物新品种保护的了解似乎不如专利商标以及著作权这三大传统知识产权多。笔者近期接触并参与了一些农作物植物新品种的案件,借此机会对农作物植物新品种保护的法律规定和实践操作从行政、司法两个方面进行梳理,以期抛砖引玉,让大家对这个非传统类型的知识产权有一定了解。

  一、植物新品种的行政保护

  我国植物新品种保护的基础是国务院颁布的《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》),目前实施的是2013年修订版。《条例》规定了植物新品种权的内容,即为“育种人对其授权品种享有的排他的独占权:他人在未取得品种权人许可的情况下不得为商业目的生产、销售该授权产品,也不得将该授权产品重复使用以生产另一品种”。对于侵犯植物新品种的侵权行为,省级以上农业行政管理部门及人民法院有管辖权。

  作为《条例》的细化,农业部和林业部分别制定发布《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》和《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(林业部分)》。2003年施行的《农业植物新品种权侵权案件处理规定》则专门针对植物新品种侵权行为的行政处理做了更加细化的规定。

  此外,主要农作物种子的商业生产经营需要特殊的许可。而生产具有品种权的种子产品更是需要获得权利人的书面许可。也就是说,在未经权利人许可的情况下,侵权人无法取得授权产品的生产许可证。在未取得生产许可证的情况下制种会涉嫌违反《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)和《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。对于生产销售纯假冒(假种子加上假包装)的品种权产品,权利人还可以通过《商标法》的相关规定进行权利保护。笔者将结合相关规定和实践操作做如下分析。

  (一)行政执法主体

  1、种子管理站及农业执法大队

  考虑到植物新品种侵权纠纷的复杂性和较高的技术要求,《条例》将处理植物新品种权侵权纠纷的行政管理机构限定为省级以上人民政府农业行政部门。结合《农业行政处罚程序规定》的规定,植物新品种侵权纠纷由侵权行为发生地的省级以上农业行政部门进行管辖处理。若通过《种子法》及相关规定,用超范围经营或者伪劣种子的名义来查处侵权案件,则相应的行政执法部门有两个:农业执法大队以及种子管理站。农业执法大队是“一个综合执法机构”;各级种子管理机构有权履行种子行政许可、行政处罚、行政管理等职责,对本行政区域内种子市场和种子质量的监管。关于种子管理站和农业执法大队的分工和关系,实践中各省份的操作不一致。有些采用农业执法部门与种子管理站并行的方式(例如,甘肃);而有些省份则将种子管理站作为农业执法部门下属部门进行管理。一般情况下,权利人既可以找农业执法大队,也可找种子管理站进行投诉。

  2、工商执法部门

  依据《种子法》的相关规定,工商执法部门有权对生产,经营假、劣种子的行为进行查处。因此法律上工商行政管理部门也具有针对伪劣种子的执法权。从实践上讲,由于种子行业的特殊性,在种子执法过程中需要涉及取样、检测等复杂的流程,工商行政管理部门对处理伪劣种子案件上经验不多,需要权利人有足够的证据和法律知识支持配合。但如果假劣种子因使用他人商标而同时构成商标侵权时,则工商部门可以依据商标法根据权利人的鉴定做出处理。

  (二)行政处理依据

  对于植物新品种侵权行为的处理,省级农业行政执法机关主要依据权利人请求进行行政裁决和处理;采用书面审理为主,口审为辅的方式;根据当事人自愿的原则,对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。除当事人达成调解、和解协议,请求人撤回请求之外,省级以上人民政府农业行政部门对侵权案件应作出处理决定,并制作处理决定书:责令停止侵权,没收违法所得和植物品种繁殖材料,处以相应罚款。农业行政部门还可以根据案件需要,封存或者扣押与案件有关的繁殖材料;对于封存和扣押繁殖材料的案件,需要在1个月内作出

  处理。

  然而尽管有上述详尽的品种权侵权处理规定,权利人通过向省级农业行政执法部门投诉处理的品种权侵权案件并不多。原因大概在于耗时长,流程复杂,执行效力不够。实践中权利人更多采用的是依据《种子法》等法规针对种子生产经营资质的规定,以及对种子质量包装要求的规定,通过县级以上农业执法机构,对以生产经营假、劣种子,超出种子生产许可证或者种子经营许可证范围进行种子生产销售的名义对侵权种子进行查扣,给侵权人以打击。

  (三)行政保护实务中值得注意的问题

  查扣时机的选择:这一问题在针对侵权生产的查扣中尤为重要。原因在于种子生产的特殊性。不同于其他产品的生产,种子生产需要依赖以农业种植为生的农民。一般情况下,农民都是接受他人委托代为繁殖,并不一定知道代繁物是否构成侵权。对于在地里生长的侵权产品,虽说查扣和取证工作最为直接和简单,却在实际上无法进行。一是这种查扣往往会惊动真正的组织生产者,使农民拿不到最终的货款;另一方面则可能引发群体性事件,产生不必要的冲突。建议权利人可以在制种时期主要进行调查、确认和取证的前期工作,为后期的运输环节或者市场查扣做准备。对罚没种子的处理:对于权利人而言,实现侵权种子被查扣仅仅是完成了成功的一半;实现将侵权种子销毁或者灭活才能最终阻止侵权种子流向市场。实践中,对于罚没种子的处理方式尚没有明确的规定。根据对实现罚没物资价值最大化的要求,行政执法机构对于罚没种子的处理方式千差万别:有将罚没的种子进行集中销毁的;有将种子作为商品粮进行公开拍卖的;有些被罚没的侵权种子仍然作为种子被进行拍卖处理。因此,权利人应当注意在种子查扣行动完成之后还需要跟进种子最终处理过程:通过销毁或者通过掺杂一定数量的商品粮等方式进行灭活处理。

  二、植物新品种的司法保护

  目前针对植物新品种侵权纠纷审判的主要依据为《条例》和最高院出台的相关司法解释:《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》(2001)(以下简称《解释》)、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(2007)(以下简称《规定》)。另外还会参考最高人民法院审判委员会通过,由最高人民法院公告公布施行的《关于对<最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定>的理解与适用》(2007)(以下简称《理解与适用》),以及我国加入的国际植物新品种保护公约(InternationalUnion for the Protection of New Varieties ofPlants)1978年文本。

  (一)有管辖权的法院

  《解释》规定了以侵权行为地确定植物新品种侵权案件的管辖权;各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院有权初次审理植物新品种权侵权纠纷的案件。除了省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院之外,目前最高人民法院指定的有权初次审理植物新品种侵权案件的法院有:四川省绵阳市中级人民法院、甘肃省武威市、张掖市及酒泉市三市的中级人民法院以及山东省潍坊市、青岛市、烟台市和东营市四市的中级人民法院。

  (二)品种权侵权行为的种类和判定

  根据《条例》和《规定》,构成植物新品种侵权的前提为以商业为目的;侵权行为具体表现形式是(a)生产或销售授权品种的繁殖材料;(b)将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。根据《规定》,植物新品种保护的是品种本身,而非其特异性。因此,若被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的(笔者称之为实质相同),一般会被认定被控侵权物构成对授权品种的侵权。

  1、相同

  法院对于相同的判定很大程度上依赖鉴定机构的鉴定结论。根据《规定》,对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。考虑到田间观察检测的耗时长,且受土壤、气候及其他外界环境的影响较大,基因指纹图谱检测方式成为目前司法实践中较常采信的方法。目前有资质对植物新品种出具司法鉴定报告的单位为北京农业科学院下设的玉米种子检测中心(以下简称“北京检测中心”)。该中心采用的是SSR基因指纹图谱检测,将涉嫌侵权的品种与近似品种进行40个基因位点的比对,差异0个位点的认定构成“相同或极近似”,差异1个位点的认定为“近似”;差异2个或以上的位点,则认定为“不同”。因此,0个位点的差异由于“相同或极近似”而被认定为构成品种权侵权并不存在太大争议。

  2、实质相同

  实质相同指的是被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性不同是因非遗传变异所致的,在实质上等同于授权品种。根据《理解与适用》的解释,“非遗传变异因素”是指因土壤、气候、肥料、管理水平或者其他环境因素的影响,导致植物的特征或者特性发生差异,这种差异是不能遗传的。但实践中,差异的形成是否属于“非遗传变异”所致却很难判定。基于此,大部分的法院对超出0个位点差异的品种很少被认定为侵权。

  然而实践中侵权人可以很轻易地通过育种方式和对亲本纯度的控制这种非遗传方式使其品种与被侵权品种达到1个甚至多个位点的差异,同时还能获得被侵权品种相同的生长效果。近几年随着认定“非遗传变异所致”难度大以及法院通常不对1个及以上位点差异的品种进行侵权判定,越来越多的侵权人试图采用上述方式来逃避法律责任,侵害品种权人的权益。因此,具体适用和解释“非遗传变异所致的不同”成了司法实践中亟待解决的问题。

  最近济南市中院针对上述问题做出了突破,在一个玉米品种权侵权诉讼中判定1个位点的差异构成侵权((2012)济民三初字第101号)。该案件中,被控侵权产品与原告的产品差异1个位点,北京检测中心得出的结论为“近似”。为了对“近似”这一结论做进一步的了解,济南市中院要求本案的鉴定机构-北京检测中心的工作人员出庭作证出具进一步解释。笔者总结该工作人员做出的解释有以下几个要点:(a)授权植物新品种要求具备“一致性”和“稳定性”特征。《条例》对于“一致性”的规定中明确列明允许存在“可以预见的变异”。也就是说,微小的可以预见的变异并不对品种本身的特征、特性造成改变。这与《规定》中的“实质相同”的规定一致。(b)所有玉米品种在生产销售之前需要取得销售地区的品种审定。根据行业标准,在送审品种和已知品种DNA指纹图谱对比差异位点数≤1时,说明送审品种与已知品种在生物遗传上的差异微小,视为同一品种,应退出审定。据此,差异位点数≤1即构成了“可以预见的变异”,属于“非遗传变异所致的不同”。(c)从技术角度来看,在制种时候存在的串粉和去雄不彻底的人为因素,或者制种时间和地点的自然因素等非遗传因素的干扰,生产出来的品种皆有可能与被侵权品种产生1个甚至多个位点的差异。据此,济南市中院认定差异1个位点属于“非遗传变异的不同”,构成对授权品种的侵权。

  (三)赔偿额的确定标准及实践操作

  1、侵权损害赔偿

  《规定》第六条规定了四种损害赔偿的计算方式:(a)被侵权人因侵权所受损失;(b)侵权人因侵权所得利益;(c)植物新品种实施许可费确定赔偿数额(依请求);(d)50万元以下的法定赔偿。

  实践中,大部分法院在审理植物新品种侵权时适用的是法定赔偿。笔者查看了万律数据库上公布的判定侵权赔偿的42个植物新品种侵权一审案件(兰州5个、合肥1个、张掖6个、济南1个、西安2个、郑州23个、长春1个)。其中40个判决都是基于法定赔偿进行判定,仅有2个判决是基于侵权人获利来进行赔偿额的计算。42个判决中最高的赔偿额仅为30万元,可见赔偿的力度很小。原因可能有二:一是权利人由于种种原因无法提供证据证明侵权人的获利或者权利人由于侵权人的侵权行为而遭受的损失;二是通常植物新品种侵权纠纷案情都较为复杂,种子是否销售、是否被查扣和处罚、是否销毁等问题都会影响最终赔偿额度,因此通过法定赔偿的处理能够使整个复杂的问题得到简化。但事实上侵权人的获利往往是巨大的,50万元以下的赔偿额度对于其侵权获利而言就如九牛一毛,无法有效遏制侵权行为。

  2、追偿权的追偿数额计算

  考虑到植物新品种审定授权时间较长,《条例》因此规定了申请人在该期间内追偿的权利,即“在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间,对未经申请人许可,为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人,品种权人享有追偿的权利”。目前关于追偿的数额还没有相关规定,但根据实践操作来看,法院认为追偿权不具有侵权赔偿的性质,因此一般不采用损害赔偿的计算方式进行;权利人若在该阶段授权他人生产授权品种并有相应的许可费凭证,则法院会采纳该阶段的许可费作为追偿数额的参考。

  (四)司法保护实务中需要注意的问题

  品种权诉讼过程应注意做好取证工作,这在制种地区显得尤为重要。因为在制种地区,侵权人为了躲避法律责任,往往不与农户签订制种合同,或者进行制种备案。这使得权利人无法通过正常渠道了解侵权信息。而且需要通过在侵权地块进行田间取样公证并制作与农户之间的问询笔录,从侧面证明侵权行为和侵权事实。实践中,田间的取证工作既可以通过公证处、种子管理站进行,也可以通过向法院申请诉前证据保全来进行。但应注意,根据《理解与适用》的建议,取证时样品的数量至少为检测所需样品数量的两倍。

  权利人在通过品种权诉讼来维护利益时,应当注意尽量采取其他的手段阻止侵权产品流向市场。这可以通过行政查扣的方式进行,也可以通过向法院提起临时禁令来进行。《规定》认为对于权利人在起诉时提出临时禁令的申请,法院可以先行作出裁定。实践中还有权利人在侵权人准备通过铁路运输侵权产品时,通过向铁路法院申请诉前财产保全的方式进行查扣((2009)兰法民三初字第006号)。权利人可以在参考该思路,在通过诉讼维权的同时确保侵权产品不被流向市场。

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