我国专利领域“通知-移除”规则的实施困境及思考

总第149期 汤溪贺 China IP发表,[专利]文章

  “通知与移除”规则由美国《千禧年数字版权法》(DigitalMillenniumCopyrightActof1998,简称DMCA)首创,并被我国《信息网络传播权保护条例》所借鉴。它的基本含义是,当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容,或者其链接指向了其他网站中的侵权内容时,权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知,告知相关侵权事实并提供初步证据;服务提供者在接到通知后,如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接,在符合其他免责条件的情况下,包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在的情况下,服务提供者不承担责任,即可以进入“避风港”。

  随着电子商务平台的快速发展,越来越多以电商平台为被告的专利侵权案件出现。为了应对这种情况,《专利法修订草案(送审稿)》新增了第六十三条,将原本适用于著作权法领域的“通知—移除”规则引入了专利法领域。那么,此规则是否能在专利法领域适用?如果不适用,又该如何修正?这些一直是业内讨论的焦点问题,且各方观点不尽相同。

  实施困境:极易导致利益失衡

  华中农业大学文法学院万志前副教授近日在中国知识产权法研究会2019年年会上提出,在立法者的设想中,通过“通知-移除”规则可以实现专利权人、网络用户以及网络服务提供者三者之间的利益平衡,但现实中却并非如此——规则运行的平衡状态,常因某些主体的行为而被破坏。例如,专利权人滥用通知、错误通知、不合格通知等,往往导致司法实践中对网络专利侵权行为的打击力度不够,或因网络服务提供者采取过度措施而导致利益失衡。

  无独有偶,对于此观点,华东政法大学王迁教授也曾在文章中有所表述。他指出,著作权法中的“通知—移除”规则只针对信息存储空间或搜索和链接服务被他人用于以信息形式提供作品的情形,该规则因网络服务提供者具有对通知所指称侵权行为的初步核实能力而具有合理性;而网络环境中的专利侵权只涉及许诺销售或销售专利产品,而非单纯提供信息,因此无法直接移植著作权法中的“通知—移除”规则。由于网络服务提供者缺乏对产品技术特征的判断能力,无法对通知所指称的销售侵权产品的行为进行初步核实,在不规定“反通知—恢复”规则的情况下,专利法规定“通知—移除”规则可能造成对合法产品销售者不公平的结果,并使“诉前禁令”制度在网络环境中失去意义。

  顺应趋势:具有自身存在价值

  《专利法》的修订是顺应时代发展的重大举措,面对互联网的高速发展及其所带来的专利侵权频发的现实,法律必须有所回应。“通知—移除”规则作为处理网络平台专利侵权的一种有效方式,尽管目前仍然存在诸多现实困境,但其在网络专利侵权领域的应用是一种必然趋势。

  网络服务提供者作为网络平台的控制者,具有资源、技术和规则方面的优势,可以通过较小的代价实现对庞大网络信息的监督,能更有效地对网络专利侵权行为加以控制。因此,“通知—移除”规则的设计如果能为网络专利侵权当事人之间自行解决纠纷提供机会,便可以减轻司法机关的负担,提高司法效率。

  从法律角度来看,现有的司法解释、行政文件和司法判例表明,“通知—移除”规则在我国专利侵权领域已被广泛实践,司法实务界已积累了诸多相关经验。因此,在《专利法》的修订中确实有必要对这一规则予以遵循,在吸取相关实践经验的基础上,设计出更符合各方面主体利益的“通知—移除”规则。例如《侵权责任法》与《电子商务法》等法律规范均对“通知—移除”规则在专利领域的适用做了规定,维护了立法的一致性和协调性,同时为司法、执法和守法提供了统一的指引。《专利法》在进行规则设计时,有必要参照上述两法之规范,进行符合专利特征的制度改造。

  从公共政策角度来看,《专利法》的首要目的在于通过保护专利权人对发明创造的专有权利,以激励发明者从事发明创造、推动技术创新,因此在专利领域适用“通知—移除”规则时,必然要考虑其制度设计是否符合专利法激励创新的目的。在设计“通知—移除”规则时,也要考虑到互联网企业的发展需求,不能就网络专利侵权对其课以过多的审查和注意义务,以免阻碍互联网产业的发展;同时,不能只考虑专利权人、网络用户、网络服务提供者中某一方主体的利益,还应当考虑整体公共利益,诸如群体利益、保护环境与节约资源等。

  规则重构:明确三方权利义务

  有专家指出,《专利法修正案(草案)》要求权利人持有效法律文书进行的所谓“通知”,实际已失去“通知—移除”规则作为私力救济途径的价值,也不再是实践意义上的“通知—移除”规则。总体而言,该规定有矫枉过正之嫌,因此有必要对“通知—移除”规则进行重构。

  基于经济、法律和公共政策等因素的考虑,并结合专利侵权的特征,我国专利领域“通知—移除”规则的设计应着重围绕专利权人、网络用户、网络服务提供者之间的权利义务,遵循“通知—移除—反通知—终止”的思路进行设计;同时,应建立执法部门与网络服务提供者、专利权人(利害关系人)的沟通联系机制,及时掌握权利人投诉及相关处理情况,规范互联网环境下的知识产权保护规则,营造尊重知识产权的良好营商环境。

  万志前副教授建议,可将《电子商务法》作为参考,结合网络专利侵权的特殊性,以通知人、反通知人和网络服务提供者三方主体之间权利义务(责任)关系为中心,重新构造专利领域的“通知—移除”规则。

  (一)通知人的权利和义务

  众所周知,通知人应该包括专利权人及专利被许可人等利害关系人。通知人有权向网络服务提供者发出侵权通知,要求其采取必要的措施阻止侵权;在对方构成专利侵权时,通知人有权要求网络用户承担侵权责任,以及要求未及时采取必要措施阻止侵权的网络服务提供者对扩大损失部分承担连带责任。同时,通知人也承担相应义务:一是提供合格有效通知,“合格有效通知”应该以具有一般法律专业知识的人为判断标准,能够证明初步侵权即可,该标准较之著作权、商标权方面的同类标准应当有所提高;二是承担错误通知与恶意通知的后果,因错误通知造成损失的,通知人应承担赔偿责任,而因恶意通知造成损失的,通知人应承担加倍赔偿责任。

  (二)反通知人的权利和义务

  反通知人应该包括网络用户,以及网络用户的专利许可方、投资方等其他因为采取必要措施而遭受损害的利害关系人。网络用户或利害关系人通过网络服务提供者的转送或公示程序接到侵权通知后,反通知人有权向网络服务提供者提交不侵权的声明。但反通知人提供的反通知应该包括不存在侵权行为的初步证据,如果只是简单的不侵权声明而无相关的证据证明,则不构成有效的反通知。在专利侵权行为成立时,网络用户应当向专利权人或利害关系人承担侵权责任。

  (三)网络服务提供者的权利和义务

  网络服务提供者应定义为通过发布专利产品信息、广告、提供交易平台等方式,帮助网络用户实施销售或许诺销售授权专利产品的网络经营者。若专利权人或利害关系人发出的通知不符合要求,其有权不采取必要措施阻止侵权,专利权人或利害关系人在收到反通知的一定时间内,不向有关部门投诉或起诉的,网络服务提供者有权终止其所采取的措施。

  但网络服务提供者也承担着采取必要措施的责任。必要措施除删除、屏蔽、断开侵权产品链接等,还应包括诸如网页冻结等“中间性”措施。实践中,网络服务提供者首先应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等采取相应必要措施,未及时采取必要措施时,应对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。其次是要转送通知和反通知,网络服务提供者接到专利权人和利害关系人专利侵权通知后,将其转送给网络用户—网络用户向网络服务提供者提交不侵权的反通知—网络服务提供者将该反通知转送给发出通知的专利权人或利害关系人,并告知其向有关主管部门投诉或向法院起诉。第三是审查义务,网络服务提供者一方面须审查通知人所提交的通知是否构成侵权的初步证据,在实践中,可以通过委托知识产权维权中心进行辅助判断;另一方面,应将“应当知道”确定为网络服务提供者知晓自身承担责任的主观状态,具言之,可遵循一般经验法则,依靠基础事实对网络服务提供者的“状态”进行推定。最后是公示义务,即网络服务提供者应当及时公示收到的通知、反通知及处理结果。

  当然,司法实践中的个案均具备特殊性,以上相关措施也仅提供了抽象的指引,要从根本上解决“通知—移除”规则适用中的各种困境,提供较为全面的利益平衡机制,还有赖于立法层面的修改与完善。



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