修改软件相关行为的侵权认定

总第26期 周晓冰发表,[著作权]文章

     修改他人享有著作权的计算机软件的相关行为应该承担什么样的民事责任、行政责任和刑事责任,其最基本的、也是最重要的前提是,该行为被认定为一种侵权行为。而上述行为的侵权认定,可以分几种情形进行讨论:
(一)直接复制、传播他人软件的行为
     这是一个简单的问题。未经许可复制、发行或者通过计算机网络传播他人享有著作权的计算机软件的行为,是一种侵犯著作权的行为。然而,在具体案件中,往往很多情节会使侵权认定显得扑朔迷离、难以明晰,比如对于“未经许可”的认定问题,存在不存在“事实上的许可”,是有争论的。
我国著作权法中,明确规定著作权转让行为必须订立书面合同,但对于著作权许可使用合同并没有这样严苛的要求。按照一般理解,使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。没有订立的,如果有确实的证据证明许可使用合同关系成立,依然可以约束双方当事人。如口头协议,或者事实上的许可使用关系,甚至是事后权利人追认的许可使用行为,都是没有书面合同,但合同关系依然成立的。
 
(二)修改他人软件后传播的行为
      这个问题也相对简单。未经许可实施了修改他人享有著作权的计算机软件,并且发行或通过计算机网络传播修改后的软件的行为,侵犯了计算机软件权利人享有的复制权、修改权、发行权或信息网络传播权,当然,这种行为还可能涉及到署名权、发表权、保护作品完整权等著作权权项。
有一个较为特殊的情况,就是行为人将他人的计算机软件与另外的程序或插件简单捆绑传播,这种行为是否侵犯了他人计算机软件的修改权呢?一般认为,此种情况下,由于两个程序还是相互独立、可以拆分的,并且捆绑和传播并没有改变他人计算机软件的源程序,因此,不应认定该行为侵犯了他人计算机软件的修改权。如果捆绑的程序或插件运行之后可能改变计算机软件的源程序或者目标程序,该修改行为的实施人也是使用者,而不是软件的捆绑者或者传播者。关于捆绑程序和插件的问题,我们下文还将进行具体讨论。
(三)关于破坏技术措施的修改软件的行为
      技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。技术措施一般分为两种:控制接触的技术措施和控制使用的技术措施。对于故意避开或者破坏技术措施的行为,判断是否侵权的重点在于,侵权人的行为是否破坏或者限制了技术措施的有效性,也就是说是否影响了技术措施控制接触和控制使用的功能。通过输入序列号等方式激活才能够使用软件的技术设置,属于一种控制使用的技术措施。修改设置了这种技术措施的软件,使得该软件不需要进行激活就可以使用,属于破坏技术措施的行为,根据《信息网络传播权条例》的规定,这种行为是一种侵犯著作权的行为。但对于“故意避开或者破坏技术措施的行为是侵权著作权的行为”应该如何理解,理论界仍有相当大的争论。
      一些涉及技术措施的案件中,行为人一方面实施了避开或者破坏技术措施的行为,另一方面,在避开或者破坏技术措施之后,又实施了未经许可复制、传播作品的行为,法院在判决时一般都认定未经许可复制、传播作品的行为是侵犯著作权的行为。如果单纯地认定避开或者破坏技术措施的行为是侵犯著作权的行为,理论上将很难解释。这种行为到底是侵犯了著作权中什么权项?很多理论者经常把技术措施比喻为人给自己的财产加的一道锁,如果破坏锁是一种侵权行为,破坏锁之后拿了财物又是另外一种侵权行为,那么,故意避开和破坏技术措施的行为是否也能够这么理解呢?一些理论文章认为避开或者破坏技术措施的行为可以认定为侵犯物权中物的行为,技术措施和物权上的物有什么样的关联,还得深入研究后才能下结论。
      以前我们遇到过一起案件:被告通过软件设置冲突,使原告的软件不能够正常下载、安装和使用,原告起诉被告侵犯其计算机软件作品的信息网络传播权,但法院没有支持原告的请求。在讨论这个问题时,我和同事开玩笑说,如果你今天准备去报社刊载你的作品,行使你的发表权,我把你绑起来,不让你去发表作品,有没有侵犯你的发表权?这个问题的答案很明确,这不是侵犯著作权的行为,也没有侵犯对方的发表权。同样,只有未经许可通过网络传播作品的行为,才是侵犯信息网络传播权的行为,通过设置软件冲突妨碍他人软件正常下载的行为,不是侵犯信息网络传播权的行为。这个问题和前面所说的避开或者破坏技术措施的问题很类似。这样看来,单纯地避开或者破坏技术措施的行为没有妨碍作品的使用和传播,不应认定为侵犯著作权的行为。
      还有一种观点是用“即发侵权”的思路去理解:著作权人采取了技术措施,就像给自己的财产加了一把锁,你破坏了这把“锁”,使得权利人的作品唾手可得,增加了著作权人作品被行为人和公众侵犯的可能性,因此应该承担相应的责任。这种解释也未免有些牵强。但既然我国的著作权法和《信息网络传播权条例》已对此有了明确规定,在此就不再过多讨论了。
(四)单纯提供用以修改软件的程序或插件
      这种情形与上述各种行为的主要差异在于:行为人并没有实施复制他人软件的行为,也没有实施修改他人软件的行为。根据我国法律规定,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,侵犯了他人的著作权。因此,“提供用以避开、破坏他人计算机软件技术措施的程序或者插件”的行为,也应该被认定为是一种侵犯著作权的行为。同时,提供的程序或者插件故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,也可能被认定为一种侵犯著作权的行为,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外。另外,通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的行为,也是一种侵犯著作权的行为。事实上,即便《信息网络传播权条例》中对此种行为不进行明确的限制,也可以通过其他的条款推导出其侵犯了著作权的结论。
      从另外一个角度考量,提供用以修改软件的程序或插件的行为还可能作为“帮助侵权行为”,与直接侵权行为构成共同侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。北京二中院审理的上海步升公司诉飞行网侵犯邻接权的案件,是一起涉及P2P技术的案件,对于提供P2P软件和服务的网络提供者,法院就是依据这一条文认定侵权成立的。另外,2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
      除了上述规定外,《商标法实施条例》对帮助侵权行为也作出了明确规定,北京二中院审理秀水市场被控侵犯商标权纠纷系列案时,就是依据该规定作出判决的。那么,是不是可以认为,除了计算机网络著作权纠纷案件和侵犯商标权纠纷案件外,在一般的著作权纠纷案件、侵犯专利权纠纷案件中,由于没有明确的规定,所以不能认定“帮助侵权行为”是侵权行为呢?笔者认为,即便在这些案件中并没有关于“帮助侵权行为”的明确规定,但法院视案件的具体情况,仍然可以根据《民法通则》中关于共同侵权的规定对“帮助侵权行为”予以约束。
(五)关于网络内容提供者和网络服务提供者
      还有一个问题值得研究,就是关于提供侵权软件或未经许可复制的软件的网络内容提供者,以及与传播以上软件相关的网络服务提供者的责任认定问题。
      笔者认为,对于网络内容提供者的侵权责任认定,应该适用过错推定原则。关于主观过错的成立问题,应当以“合理注意义务”为判断标准。网络内容提供者的“合理注意义务”应区分不同情况,考虑一般网民的认知水平和专业网络公司的认知水平予以确定,但应轻于出版社的“合理注意义务”。
      对于网络服务提供者的侵权责任认定,主要适用我们熟知的“避风港”原则,但是值得指出的一点是: 适用“避风港”原则,前提是网络服务提供者不明知或应知侵权内容的存在,此时如果能够结合其他证据情况查明其明知或推定其应知的,则不必经过权利人的通知程序,就可以直接认定该网络服务提供者具有主观过错,行为人应当承担损害赔偿的责任。在二中院审理的国际十一大唱片公司联合起诉雅虎网侵犯邻接权案件中,法院就认为雅虎网提供的特殊搜索服务[1]对于侵权结果的发生主观上具有过错,属于通过网络帮助他人实施侵权的行为,应当承担相应的侵权责任。
(六)关于侵权软件捆绑广告的广告商
      侵权软件捆绑广告的广告商的行为是否构成侵权,如果构成侵权,应承担什么样的法律责任,是一个非常复杂的问题。对于这个问题的判断,可以从以下几个角度进行:一、广告商的过错问题。是否有证据证明广告商明知或者应知捆绑其广告的软件是侵犯他人著作权的软件,从而认定广告商存在过错或推定其存在过错。二、广告商的行为性质问题。很明显,他们并没有实施复制、修改、传播侵权软件的行为,那么,他们的行为是否是一种“帮助侵权行为”呢?这仍需要进一步探讨。三、这种行为的危害性问题。讨论这个问题的意义在于,即便这种行为是一种侵权行为,或者是一种不当的行为,是否有必要通过法律手段进行约束?
      无论我们如何认识这个问题,简单地认为广告商提供了侵权软件广泛传播的动力的理解思路,是一种对于市场的经济分析,而不宜作为侵权判定的一个标准。
(七)关于相关问题和事件的评论
      情感与理性,往往是相互矛盾和冲突的。应该说,法律是理性的社会行为规则,即便法律中蕴涵着情感,这种情感也深藏于理性的规则之中。
      谈起仿冒品、盗版,很多人更愿意去讨论广大群众的利益,更愿意去讨论知识产权保护的纵向比较问题。笔者认为,这时人们讨论的广大群众的利益,与知识产权利益平衡理论中的使用者的利益,或者社会公共利益,完全不是一回事。如果我们把目光放得更远一些,就会看到,利益还有短期利益和长期利益之分,实际利益和潜在利益之分。关于知识产权保护的横向比较和纵向比较问题,笔者认为,一味地讨论发达国家原始积累的问题,认为仿冒品和盗版问题是经济发展必经阶段的论调,并没有太大的实际意义。毕竟,无论当初大家是如何发展起来的,也无论现在各国经济发展状况和科技水平存在何种差异,全球经济一体化的脚步是无人可挡的,它所带动的法律制度交叉和融合的进程也是无法回避的。
       还有人说盗版是为了破坏正版软件公司形成的垄断,要讨论这样的问题,首先要明确《反垄断法》是一部什么样的法律,而不能动辄就拿“反垄断”说事。我们说,反垄断法的实质在于保护竞争秩序,而不在于保护竞争者本身;反垄断法约束了经营者滥用市场支配地位的行为,而并不约束经营者市场支配地位的形成;反垄断法侧重保护自由竞争秩序,竞争法侧重保护公平竞争秩序。从法律的理性上说,软件权利人与未经许可修改软件者、软件盗版者之间的关系,完全不是垄断与反垄断的关系,而是权利人和侵权者之间的关系。
       当然,这些经营者是否具有反垄断法所约束的行为,是另外一个问题,但单纯地妒强仇富无疑是一种不理智的行为。《反垄断法》的实施为限制垄断行为提供了充分的法律依据,但如果选择使用侵权的手段,去遏制垄断行为,绝对不是一个文明人的理性选择,也绝对不能给“侵权有理”的论调增加什么有利的论据。
 
作者:北京市二中院知识产权庭法官
 
 


[1] 所谓特殊搜索服务是相对于普通搜索服务而言,即互联网信息服务提供者按照自己的意志,在搜集、整理、分类的基础上,对作品、表演或录音录像制品通过分类、列表等方式进行体系化构建。
 


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