美国商会《国际知识产权指数报告》解读

总第163期 刘维 上海交通大学凯原法学院 副教授 知识产权与竞争法研究院 研究员 本刊专栏作家发表,[综合]文章

        2020年2月,美国商会全球政策创新中心发布《国际知识产权指数报告》[1](简称《报告》)。《报告》对全球53个经济体的知识产权保护状况进行了评分,这些经济体GDP的总和占全球的90%以上。《报告》中,中国的得分率从2019年的47.67%提升到50.96%。本文介绍《报告》的主要内容,即《报告》中按照九大类、细分50个指标对53个经济体的知识产权保护情况进行计分,并简要介绍一些主要指标的得分或失分理由。

 

        为了方便读者阅读,本文没有完全翻译《报告》内容,也没有完全按照《报告》的结构进行介绍,而仅仅摘取与中国的相关的计分情况。第一部分分享了笔者阅读这份《报告》之后的感受,即笔者认为阅读这份《报告》具有三点价值。第二部分是这份《报告》对2019年中国知识产权得分的总体评价,即中国2019年知识产权制度和执法的关注点。第三部分是这份《报告》对2019年中国知识产权保护状况的计分,一共50个指标,九大类、每个指标的满分是1分。本文第四部分是《报告》就“大类得分率”(每一大类的得分/每一大类的总分)为50%以上的指标的简要说明。第五部分是《报告》就大类得分率为50%以下指标的简要说明。

 

《报告》的三点价值

 

        《报告》体现了美国商会的视角和理解,其中涉及中国知识产权制度的有些观察未必准确。但仔细阅读这份报告,对我国当下知识产权管理、保护工作的开展仍然具有价值。

 

        (一)谈判意义

 

        《报告》虽然只代表美国商会对中国知识产权保护法律和环境的理解,但可能会影响《中美经贸第二阶段协议》的谈判内容(如果双方继续磋商的话),可借以预判美方在双边贸易谈判第二阶段的谈判思路和要点。今年4月29日美国贸易代表办公室发布的《特别301报告》[2]可以佐证这一点。《特别301报告》仍然将中国放入优先观察名单,其中对中国知识产权保护环境的指责与本《报告》的内容基本一致,两份报告相互结合起来,有助于进一步理解美方立场及有关指标。

 

        在一定程度上,《报告》中涉及的指标及双边谈判加速了国内有关制度的修改,比如2019年《反不正当竞争法》商业秘密条款的修改。此外,巧合的是,最高人民法院今年6月份公开《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见(征求意见稿)》《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》,北京市高级人民法院7月份裁定提审两起体育赛事直播案,其中的有关内容与《报告》提及的指标均有一定吻合之处。

 

        (二)方法意义

 

        从贸易战到科技战,美方指责中方的一个核心论点是中国窃取知识产权知识产权保护不力。对此,中方的回应内容总体偏向于定性,不容易与美国政府机构、智库和学术界建立起对话。长此以往,我国知识产权保护的客观现状和成就不容易被外界所理解。我国正在抓紧制定面向2035年的知识产权强国战略纲要,也正在努力从知识产权大国向知识产权强国迈进,一些地方正在探索建立国际知识产权保护高地、聚焦建设亚太地区知识产权中心城市,这更需要强化建立与传统知识产权强国之间的对话机制。而扎实的数据支撑、理性的分析框架、有力的指标设计,是支撑这种对话机制的重要方法和基础。

 

        《报告》中给出的50个指标未必全面、科学,个别指标的计分未必权威,甚至未必有说服力,但毕竟适用于被评价的53个经济体,且与《特别301报告》的有关内容相互参照,因而具有一定的影响力,可以在从事有关工作的过程中作为参考。

 

        (三)内容意义

 

        对于《报告》中列出的中国得分相对较差的指标,我国有关部门可以进行一定的梳理和总结,这对于推进有关工作的开展具有实质意义。比如,中国在专利领域得分为“零”的指标包括“药品专利保护期限补偿”,在此方面,中国近年来一直在探索完善,例如2017年《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》提出药品专利保护期限补偿制度试点,又如《专利法修正案(草案)(二次审议稿)》第42条中对此问题做出具体规定。其他得分为“零”的指标包括《工业品外观设计国际注册海牙协定》等三个国际条约的加入,而我国目前也正处于积极协商加入上述国际条约的磋商阶段。

 

        中国在部分指标上的得分,还表明美方对我国有关知识产权制度、实践和成就存在误解或视而不见。比如在著作权领域得分为“零”的指标“快速禁令式救济和屏蔽线上侵权内容”,应该是指“通知+必要措施”机制及其相应司法救济。在此方面,我国《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》《民法典》等法律法规对该项制度的规定比较严密,司法案件比较丰富,学术讨论也比较充分。还有其他中国得分为“零”或得分较低的指标,如“许可交易的注册与披露要求”“实体产品假冒率”“有效的边境措施”,则显然表明美方对中方相关方面的实践与成就存在误解或偏见。这也表明中美双方通过科学的方法和理性的对话以改进相互认识的重要性。

 

2019年中国知识产权保护环境中的总体评价

 

        《报告》指出,中美贸易谈判继续支配着国际政策环境。2019年,中国对知识产权体系做出了实质改进,《中美经贸第一阶段协议》(《第一阶段协议》)强调继续优化中国知识产权环境,并在一些关键领域更好地界定和保护权利人的利益。《第一阶段协议》的前两章包含中国知识产权保护和执法中需要改进的地方,其中第一章专门针对知识产权保护,第二章涉及美方关注的强制技术转让。中国知识产权指数在过去八年持续提升,但由于进一步有效保护知识产权的落实程度不足,中国在贸易争端涉及的核心议题(如执法、商业秘密、市场准入等)上一直表现不佳。

 

        在我国,权利人很多年来面临着规制壁垒、程序障碍和许可中的僵化条款问题,这些因素阻碍了技术流动和研发合作。具体而言,中国留给外国知识产权权利人自由协商的空间较小,对外国公司的技术许可协议以及其他技术合同的协商存在不同类型的限制,存在对境外权利人的歧视性条款。例如,原《技术进出口管理条例》要求让与人就受让人的技术使用行为承担瑕疵担保责任,还规定改进技术的成果属于改进方,而此类条款对中国的许可双方而言处于合同自由的范畴,中国的许可双方可就此类条款进行协商。此外,在现有合资企业框架下,许可和技术转让合同不得超过10年,合同到期后被许可人仍可以继续使用技术。这些规定也是比较特殊的。2018年国务院发布《知识产权对外转让有关工作办法(试行)》要求加强知识产权和技术对外转让时的审查。行政部门针对专利许可条款和侵权救济存在强化行政干预的倾向。《国家安全法》《网络安全法》《网络产品和服务安全审查办法》以及其他一些标准,都有要求披露知识产权的产品审查规定。此类要求是引起美国和欧盟向WTO提出申诉的重要原因。

 

        《报告》肯定了中国自2019年以来技术转让与许可环境发生的积极变化。中国通过制定或修改《外商投资法》《技术进出口管理条例》《中外合资企业法实施条例》,使上述问题得到了解决。例如,《外商投资法》第22条明确要求保护外方知识产权,并不得强制转让技术。《技术进出口管理条例》也修改了上述瑕疵担保条款和改进成果归属条款。尽管不确定这些变化会在何种程度上实施,但其确实代表了中国创新生态环境的重要发展。由于中美贸易谈判中的压力以及中国本土利益的需求,中国的指数得分率由47.67%增至50.96%,主要体现在技术许可与转让的法律法规的完善、商标商业秘密法律的完善、学术和私营领域提升知识产权保护和杠杆价值的意识得到提升,以及一份知识产权双边协议的签署(《第一阶段协议》)。此外,《报告》总体提出了我国需继续改进的三个方面:2017年以来生物医药链接机制仍然停滞不前、尚未实施;尽管加强了知识产权保护力度,但侵权状况仍然严峻;知识产权法律的解释碎片化,与国际标准不协调。

 

2019年中国知识产权保护环境的计分

 

        如表1所示,《报告》参考的指标共计50个,每个1分,共计50分;中国总分为25.48分,得分率50.96%。

50%以上得分率的指标说明

 

        (一)专利、相关权及限制

 

        该部分总计9分,包含9个指标:专利保护期、专利授权条件、计算机执行发明的可专利性、植物品种保护及保护期限、药品相关专利的保护及争议解决机制、强制许可专利产品和技术的法律标准和适用、药品专利保护期限补偿、专利审查高速路成员、专利无效。

 

        中国在该部分的得分率为66.94%。《报告》指出,2017年10月中国政府承诺建立药品专利链接制度,国务院发布《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》,这帮助中国在“药品相关专利的保护及争议解决机制”项上从0提升到0.5分;但由于上述承诺在2018年和2019年都没有实施,相应减少0.25分。中国在《第一阶段协议》中承诺采取专利链接制度,一旦该制度付诸实施,《报告》将再次评估中国该项指标的得分。

 

        (二)商标、相关权和限制

 

        该部分总计4分,包含4个指标:商标专用权的期限、驰名商标的保护、制止未经授权使用商标行为的必要排他权、打击线上销售假冒品的措施。

 

        中国在该部分得分为85%,在53个经济体中排名第13位。《报告》认为,《商标法》2019年的修订解决了长期存在的商标恶意申请和抢注的问题,新法针对恶意申请和抢注规定了罚款及进一步的惩罚措施,尤其是新法引入了“不以使用为目的”条款,作为异议和驳回注册的绝对事由,还规定了对代理机构恶意注册行为的惩罚制度。但新法修订条款的适用仍有一些不确定之处,比如权利人注册防御商标的处理。此外,中国对于驰名商标的保护需进一步加强,中国在“驰名商标的保护”这项指标上的得分(0.5),也低于其他指标项的得分(0.75-1)。

 

        (三)系统有效性

 

        该部分总计5分,包含5个指标:知识产权执法的合作协同、知识产权政策形成过程中向有关方的征求意见、教育和警示、中小企业知识产权创造和使用的激励措施、知识产权密集型产业对国民经济的影响。

 

        中国在该部分的得分率为85%,在53个经济体中排名第13位。《报告》认为,中国长时间以来一直关注知识产权与经济活动的联系。自2010年起,中国国家知识产权局等部门已陆续印发《中国知识产权年度报告》,评估中国知识产权发展现状,其中包括了“IP利用率指数”这一指标。此外,中国国家版权局曾于2011年联合WIPO评估中国的创意经济对市场的贡献,并形成《中国版权产业经济贡献报告》。

 

50%以下得分率的指标说明

 

        (一)版权、相关权和限制

 

        该部分总计7分,包含7个指标:版权及相关权保护期、制止侵权行为的必要排他权、快速的禁令救济和屏蔽在线侵权内容、制止在线盗版的合作行动(ISP与版权人之间)框架、版权与相关权的限制及例外的范围、数字版权管理法规、要求政府通信技术系统使用的软件必须获得授权的清晰指引和执行。

 

        中国在该部分的得分率为36.14%。《2020年特别301报告》认为,中国版权法的修正案仍未出台,中国现行版权法中的民事救济没有震慑力,缺乏有效的刑事救济措施,不能有效制止未经授权的体育节目和其他现场直播行为。《2020年特别301报告》还认为,权利人在中国持续地就“通知—删除”程序的无力、针对中小企业的缓慢以及制止重复侵权的不充分提出了担忧;权利人也就小视频(miniVideoonDemand)和在线平台的盗版问题提出了担忧,这些小视频展示未经授权的视听内容,这些在线平台则传播未经授权的科技、医疗期刊论文和学术文献;中国应当持续打击含有或推广含有盗版内容链接的网站、非法流媒体设备以及推广上述网站的App。

 

        (二)外观设计、相关权和限制

 

        该部分总计2分,包含2个指标:外观设计保护的期限、制止未经授权使用外观设计的必要排他权。中国在上述两项指标上的得分分别为0.4和0.2,得分率为32.5%,在53个经济体中排名倒数第三。《报告》提到以色列外观设计制度改革(排在第12名)。以色列2017年修改《外观设计法》,满足了《工业品外观设计国际注册海牙协定》的条件,并在2019年加入该协定,从而大幅提升了其在这项指标上的得分。以色列修法的内容主要包括:延长保护期限至25年;提高侵权法定赔偿上限到26300美元;权利人有权获得禁令救济,包括扣押和销毁侵权产品;要求海关扣押进口的涉嫌侵权产品;故意实施商业性的侵权行为构成刑事犯罪,个人处罚金59500美元、公司处罚金119000美元;保护未注册的外观设计。

 

        (三)商业秘密和秘密信息的保护

 

        该部分总分为3分,包含3个指标:商业秘密的民事保护、商业秘密的刑事保护、数据的保护(如欧盟针对新药品中包含的新活性成分)。

 

        中国在该部分的得分率为45%。《报告》认为,中国的商业秘密保护长期以来一直是一个挑战,中国对商业秘密的保护一直比其他管辖区更弱,赔偿金相对不高的现状制约了实际执法效果的提升。而2019年中国修订《反不正当竞争法》,在如下方面取得了重要进步:对商业秘密的内涵采取了更为全面的界定,减轻权利人对“秘密性”的证明责任,增加电子形式的窃取和教唆窃取商业秘密,提高了损害赔偿金上限。但是,这部新法对法律环境以及权利人有效保护和执行其权利所产生的效果,仍然有待观察。《2020年特别301报告》认为,中国还应出台司法解释或指导案例以提升商业秘密领域司法裁判的统一性,并建立相应程序保障,以避免向政府机构、法院提交商业秘密时的不当泄露。

 

        (四)知识产权的商业化

 

        该部分反映一国在何种程度上认可知识产权作为一种资产的价值,以及在何种程度上鼓励知识产权的商业化,而无论知识产权来自哪个国家。该部分总分为6分,包含6个指标:市场准入的门槛、技术转让的门槛、许可交易的登记备案和披露要求、政府对许可条款的直接干预、将知识产权作为经济资产、创造知识产权的税收激励政策。

 

        中国在该部分的得分率仅为38.83%。其中,许可交易的登记备案和披露要求得分为0,市场准入门槛、政府对许可条款的直接干预以及知识产权税收激励三项的得分均低于0.5。《报告》认为,就政府部门向私人部门、私人部门之间的研究成果的商业化和转让而言,技术转让和许可是极为关键的机制。全球技术流动和知识产权资产的商业化,是创新的关键驱动因素。然而,技术许可和转让取决于一个支撑性和有效性的规制环境和知识产权框架,以减少官方限制(redtape),促进市场导向的合作及提升合作关系的诚信度。直接干预和设定许可条款,是政府对国内和跨境许可设置额外限制的常见表现,比如要求许可合同的强制披露和政府审查,包括设定许可费率和强制技术共享等。

 

        (五)执法

 

        该部分指标反映知识产权侵权的普遍程度、权利人采取刑事和民事程序的难度、海关实施边境管控和检查的力度。该部分总分为7分,包含7个指标:实体产品假冒的比例、从事软件盗版行为的比例、民事和程序救济、计算损害赔偿金的数额机制、包含最低徒刑和罚金的刑罚、有效的边境措施、海关处理知识产权侵权的透明度及信息公开。

 

        《2020年特别301报告》认为,中国知识产权行政机构的改革并未减少低劣专利商标大量存在的现状。《2020年特别301报告》还认为,独立性和透明度对提升中国法治和知识产权保护具有关键意义,但是中国司法机构只是有选择地发布裁判,而不是公开所有的初步禁令和终局裁判;来自其他方面的干预也降低了中国司法机构的独立性。此外,证据要求、临时禁令的缺乏、欠缺震慑力的法定赔偿和刑事罚金,都削弱了中国法院解决知识产权侵权的有效性。

 

        (六)国际条约的加入情况

 

        该部分指标将各种具有重要意义的知识产权的双边、多边协议纳入考量。成为重点国际知识产权条约的缔约国,体现了指定经济体对国际知识产权共同体的参与程度,反映了其否采取了最高标准的知识产权标准。

 

        该部分总计7分,包含七个指标:《商标国际注册马德里协定》,《专利合作条约》,《国际植物新品种保护公约》,《世界知识产权组织版权条约》,《网络犯罪公约》,《工业品外观设计国际注册海牙协定》,后TRIPs时代的自由贸易协议。中国在此项的得分率39.29%。

 

(上海交通大学凯原法学院硕士生何孟圆,对本文第三部分“2019年中国知识产权保护环境的计分”亦有贡献。)

参考文献:

1 U.S. Chamber 2020 International IP Index, Eighth Edition. https://www.uschamber.com/report/2020-international-ip-index, 2020年2月5日发布。

 2 2020 Special 301 Report.



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