从四部法律范畴思考“通知—删除”规则

总第163期 吴子芳 香港理工大学博士、北京市融泰律师事务所 主任发表,[综合]文章

 

“通知—删除”规则主要体现在《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》等法律法规中。现在《侵权责任法》已经被《民法典》吸收,网络服务提供者的侵权责任体现在《民法典》第1194-1197条中。

 

“通知—删除”规则明显带有权利平衡的价值取向,在尊重知识产权的基本前提下,既要让权利人可以控制其权利的正当行使,又不能使得互联网行业因网络服务提供者负有过重的注意义务而影响发展。“通知—删除”规则除了为权利人提供了一种自我救助措施外,还为网络服务提供者划定了免除赔偿责任的界限,调动了网络服务提供者制止侵权的积极性。

 

著作权范畴内的“通知—删除”规则

 

《信息网络传播权保护条例》仅涉及自动接入、自动存储、信息存储空间、搜索链接服务四类典型的网络服务。实践中,引发争议较多的是信息存储空间、搜索链接服务提供者适用“通知—删除”规则的问题。通过对该条例的细致分析就能发现,由这两类网络服务引起的网络著作权纠纷有如下四个特点。

 

特点一:侵权易识别

相较于其他的侵权类型,直接侵害作品信息网络传播权的认定是相对容易的。在绝大多数的侵害作品信息网络传播权的行为中,权利作品与侵权内容具有较高一致性,尤其是经由专业制作的摄影作品、电影作品及类电作品等,并不需要很高的、专业的认知水平即可作出识别和判断。

 

特点二:侵权易定位

无论是信息存储,还是搜索链接,指向侵权内容的网络地址是容易获取并确定的。相应地,反映在条例中对“通知”内容的要求就是,权利人需要明确“要求删除或者断开链接的侵权内容名称和网络地址”。

 

特点三:内容控制能力强

信息存储空间、搜索链接服务提供者对相关内容有着直接或较强的控制能力,能够对第三方提供的内容、平台内的链接进行精确的定位及管理。

 

特点四:删除措施可实现

在前三点的基础之上,要求信息存储空间、搜索链接服务提供者在接到权利人的通知书后,立即删除、断开链接是完全可以实现的,也不会影响其继续提供其他合法的服务。

 

侵权责任法范畴内的“通知—删除”规则

 

将《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》中的“通知—删除”规则进行比较,不难发现,《侵权责任法》中“通知”的权利范畴并不局限在著作权,履行“删除”义务的主体从有限的类别扩展到了“网络服务提供者”,“删除”方式采用了“等必要措施”这一开放式的规定,也就是说《侵权责任法》从权利主体、义务主体、具体方式各个角度拓展了“通知—删除”规则。

 

学术界也将《侵权责任法》的“通知—删除”规则称为“通知加必要措施”规则,本文为方便讨论,将其统称为“通知—删除”规则。接下来本文将从六个问题着手,探讨《侵权责任法》中这种“拓展”对网络服务提供者义务和责任的影响。

 

问题一:网络服务提供者是联系权利人与直接侵权人的桥梁,还是居中裁判者?

根据《信息网络传播权保护条例》,合格的通知、反通知所对应的后果是删除和恢复,是网络服务提供者直接对被投诉内容采取措施。根据《侵权责任法》,合格的通知、反通知所对应的后果虽然是开放式的,但最终的落脚点依然是对权利人权利的保护。因此,笔者认为,网络服务提供者对所接收到的通知和反通知,均应当持合理审慎的态度,审查的范围应在突破形式审查之外,进行一定程度的实质审查,排除明显不构成侵权的通知和明显不能证明行为合法的反通知。

“通知—删除”规则的主要目的是快捷地制止侵权,从这一角度来说,如果平台在进行实质审查后得出明显错误的判断,那么平台应当承担相应的法律责任。《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》中的“通知—删除”规则在这一点上没有实质差异,因此,网络服务提供者不仅仅是权利人与直接侵权人之间传递通知、反通知消息的桥梁。

 

问题二:权利人是否还需要进行类似“侵权内容名称和网络地址”的有针对性的通知?

《侵权责任法》并未规定通知的内容,一般的理解是,有关通知的形式、内容及通知的程序,可以参照适用《信息网络传播权保护条例》和相关司法解释中的有关规定。即将实施的《民法典》规定“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。

为了实现“通知—删除”的效果,合格的“通知”要使网络服务提供者可以准确识别权利人,准确快速定位侵权内容,并易于对侵权行为作出判断。考虑到在服务器租赁等基础的或者新型的网络服务的现实情况下,权利人难以获悉准确的“侵权内容网络地址”,因此《侵权责任法》《民法典》均未苛求权利人提供网络地址。

北京市高级人民法院2018年发布的《侵害著作权案件审理指南》中,第9.21条对合格“通知”的要求是对被诉内容能够“足以准确定位”,并且进一步明确:“对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位,应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或者断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。”因此,权利人需要提供的是与网络服务相对应的、能够准确定位侵权内容的方法和路径。

 

问题三:权利人在实际侵权行为发生之前发出的“预警函”是否能产生“通知”的效力?

“预警函”是权利人针对某些特定的网络服务提供者,在尚未发现具体的侵权行为之前发出的侵权警告。基于对特定网络服务提供者所提供服务的性质、方式、引发侵权可能性大小的判断,或者其平台中曾经长期存在对权利人其他作品侵权的实际状况,权利人预测未来在作品热播的关键时间内,该平台可能会发生侵权行为,为避免热播期内的重大损失而提前告知作品的正版播出情况等。笔者认为,“预警函”并不会因其缺乏实际侵权内容的网络地址而必然属于“无效的通知”。

“通知—删除”规则的基本理念,是向网络服务提供者提出积极配合制止侵权的要求。网络服务提供者虽然对平台中可能存在的侵权行为,没有付出高额成本去主动监控、审查的义务,但是不应当无视权利人提出的采取合理措施的要求,而放任侵权行为的发生和损害的扩大。如果权利人在“预警函”当中提供了足够的信息,足以使得网络服务提供者通过付出合理成本的方式去定位侵权内容,那么“预警函”产生一定的通知效力,网络服务提供者如果无视这样的通知,未采取任何善意的沟通或其他合理的措施,对侵权内容继续传播所导致的损失应负有一定的责任。

 

问题四:网络服务提供者对侵权内容的控制能力如何?

不同的网络服务提供者对侵权内容的控制力是不一致的,这种不一致主要体现在控制能力的精确度上。

从信息网络传播权的角度来看,信息存储空间、搜索链接服务提供者可以精准控制侵权内容,而且可以在处理侵权内容的同时保障其他合法内容不受影响。

在北京知识产权法院审理的云服务器租赁案件中,阿里云公司提供的是云服务器租赁服务,其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制,在技术上不能针对具体信息内容采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施。基于云服务器租赁服务的技术特点,阿里云公司所能采取的与“删除、屏蔽、断开链接”相同效果的措施,是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”,此时,阿里云公司对侵权内容的控制精确程度显然是较低的。

 

问题五:还能否要求网络服务提供者执行与“立即删除、断开链接”同等的措施?

在《信息网络传播权保护条例》之下,信息存储空间、搜索链接服务提供者免责的方式是“删除、屏蔽、断开链接”,“删除、屏蔽、断开链接”无疑是直接的、彻底的处理方式。在《侵权责任法》之下,网络服务提供者的“必要措施”,不以网络服务提供者的技术能力为唯一标准,而是全面考虑构成侵权的初步证据和服务类型后再决定必要措施的具体内容。必要措施应当秉承审慎、合理的原则,以免损害被投诉人或者其他主体的合法权益。为了保证“通知—删除”规则的有效运转,网络服务提供者如果认为采取技术措施可能严重违反普遍义务、徒增不合理负担,则其至少应当履行“转通知”的义务。

 

问题六:权利人能否要求信息存储空间、搜索链接服务提供者采取除“删除”以外的其他必要措施?

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》系根据《侵权责任法》《著作权法》等有关法律规定作出,规定网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,人民法院应当认定其行为构成帮助侵权。因此,笔者认为,在侵害信息网络传播权纠纷案件中,权利人可以要求信息存储空间、搜索链接服务提供者“采取必要措施”。

例如,在“环球唱片公司诉雅虎案”中,法院认为被告有技术能力准确判断其设链的其他内容的侵权情况,却怠于通过简单可行的措施,过滤其他侵权链接,应当承担间接侵权责任。在“泛亚诉百度”案中,最高人民法院指出了被告在“通知—删除”之外采取其他必要措施的更高要求,认为被告在接到权利人不明确的通知后,应当善意地与权利人进行沟通。在“优酷诉百度”案(一审)中,法院基于网络服务提供者的信息管理能力、采取相应措施具有可行性和合理性、采取合理措施对制止侵权具有必要性、采取相应措施不会造成不合理的损害四个方面的考量,对被告提出了采取合理的预防侵权措施的要求。

 

电子商务法范畴的“通知—删除”规则

 

《电子商务法》结合电子商务平台经营的实际,规定了以多个环节保护知识产权的“通知加采取必要措施”规则体系,包括通知、反通知和不侵权声明、措施终止等。与《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》相比,《电子商务法》的相关规定有以下三个特点。

 

第一,《电子商务法》所规定的电子商务平台经营的“删除”措施,具体为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”,其中增加的“终止交易和服务”是与平台特征相符的。

第二,《电子商务法》对通知内容的要求包含了“构成侵权的初步证据”。这进一步表明,电子商务平台经营者、网络服务提供者需要在一定程度上对通知内容进行实质审查,进而考虑是否有初步证据证明侵权,而不是无条件地及时采取措施。

第三,《电子商务法》特别创设了“提交不侵权声明”及“权利人不寻求救济时的终止”两种情况下所采取的措施。此时,电子商务平台经营者对反通知的审核要求可能是低于对通知的审核的,这是因为平台内经营者发送的反通知并不具备让电商平台立即取消必要措施的效果,平台收到反通知后的行动是转交反通知给权利人,告知其可以起诉或者投诉,并且“十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的”,才应当及时终止所采取的措施。

 

民法典范畴的“通知—删除”规则

《民法典》吸收整合了《侵权责任法》中关于网络服务提供者的“通知—删除”规则,变化之处在于:一是对通知的必要构成作了规定,即通知应当包括侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。二是增加了网络服务提供者的转通知义务,而非仅仅是采取删除、屏蔽等合理措施的义务,这一点借鉴了《电子商务法》等相关规定。三是转通知后未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知应当终止必要措施的期限定为“合理期限”,给予了网络服务提供者较为灵活的判断空间。

 

总体而言,从《信息网络传播权保护条例》规定开始,通过《侵权责任法》《电子商务法》以及《民法典》的规定逐步完善,“通知—删除”规则力求使权利人的权利受到保护的同时,不影响网络服务提供者正常业务的开展,实现各方权益的平衡。但是,“通知—删除”规则之下,各类型网络服务提供者如何实际操作,还有待讨论。



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