现行《著作权法》的案件适用为赛事产业新兴业态的著作权法保护照亮希望，更多新问题也会在不久的将来持续涌入新《著作权法》视野。

 

一段时间以来，体育赛事节目的著作权认定问题，成为赛事行业及著作权法领域的重要关注课题。笔者参与代理了新浪中超赛事直播节目著作权及不正当竞争纠纷案再审程序（下称“新浪赛事直播案”），该案于2020年9月23日出判，判决论证部分诸多涉及作品、电影类作品认定的基本问题，论证角度及落点除个案意义外，更为同类问题的现行《著作权法》解释及适用示明方向。

 

判决不久后，2020年11月11日，中华人民共和国主席令（第六十二号）发布，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》。新《著作权法》（即依据该决定修改后的《著作权法》，下同）将自2021年6月1日起施行。新法做出调整改动的部分与新浪赛事直播案所涉法律问题存在诸多交叉，这个特殊的契机让人联想到也许可以在新法环境下重新回看该案件涉及的部分问题。本文即以此视角为出发点，就案件所涉部分法律问题进行浅议分析。

 

新《著作权法》支持先就新浪赛事直播节目进行作品认定，再对其做作品类型划分的判定逻辑

 

现行《著作权法》及《实施条例》[1]以“定义+列举”的方式，表明受著作权法保护的作品及作品类型，并在作品类型中设定兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他作品”。兜底条款以“法律、行政法规规定的”为条件，个案中如待证客体既不属于明列作品类型，又不属于法律、行政法规另做规定的情形，就可能得出待证客体不属于著作权法保护的任何作品类型的结论；在法定作品类型已然固定的情况下，无法做类型化定位的待证客体也就有可能无法被认定为受著作权法保护的作品。这一论证逻辑事实上跳过了论证待证客体是否属于作品的评判环节，而直接进入了对待证客体做作品类型化分析的逻辑。

 

在《著作权法》全面列举作品类型的情况下，用上述类型印证的方式评判作品，也许不会干扰评判结论的正确性，但在新兴作品涌现而原有列举类型也许不足以囊括所有作品表现形式，或者出现了一些非典型类型化待证客体的情况下，就可能导致一些有机会被评价为作品的待证客体无法得到著作权法的保护，这也是新浪赛事直播案曾经遇到的问题。

 

在现行《著作权法》框架下，新兴客体的作品评价问题并非不能解决。最高人民法院副院长陶凯元在2018年7月9日第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话中指出：“要妥善运用著作权权利的兜底性规定和独创性裁量标准，对于确有保护必要、有利于产业发展的客体或者客体使用方式，可以根据最相类似的作品类型或者运用兜底性权利给予保护，保护新兴产业发展壮大。”这一指示表明了著作权法对于新兴客体的开放态度和适用方向，践行这一指示的方式可以是：采用先评价客体是否属于作品，再评价作品类型的逻辑；突破固有观念对于作品类型认知的限制，以作品本身的属性和样态重新理解类型化作品的范围。在新浪赛事直播案中，待证客体是否属于作品、是否属于电影类作品的论证，最终就是围绕这一过程展开的。

 

新《著作权法》的修订过程显然留意到了这一问题。新法第三条同时写入作品的定义及作品类型[2]，虽然表面上并未脱离“定义+列举”的逻辑，其间的细节却可以导致作品评判逻辑向“先判定客体是否属于作品，再判定客体作品类型”的变化，这主要体现在作品定义部分与兜底条款的设定上。

 

新《著作权法》所列作品类型的第（九）项仍为兜底条款，但表述变更为“符合作品特征的其他智力成果”，这首先表明兜底条款在作品类型上摆脱了“法律、行政法规规定的”的条件设定，释放了更广泛的作品类型空间；以此为基础，考虑到兜底条款设定的条件变为“符合作品特征的”，为了准确适用兜底条款，评价待证客体在是否符合作品特征也就成了作品评判过程中必须要考虑的问题。这表明，在新《著作权法》环境下，待证客体可能无法列入法律明定的作品类型的情况下，将仍有机会先被评价为作品，从而获得著作权法保护。新《著作权法》支持新浪赛事直播案“先就新浪赛事直播节目做作品认定，再对其做作品类型划分”的判定逻辑。

 

新《著作权法》更加便利将新浪赛事直播节目认定为视听作品

 

现行《著作权法》关于电影类作品的直接规定，主要体现于《著作权法》第三条和《实施条例》第四条[3]。综合其构成要件，应当既满足作品的一般要件，又满足电影类作品的特殊要件，主要包括：有独创性，属于文学、艺术和科学范围内，有一定的表现形式，能以某种有形形式复制，摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播。

 

在新浪赛事直播案中，关于评价待证客体是否符合电影类作品要件的争议，集中于“独创性”和“摄制在一定介质上”。针对“独创性”的要件争论，指向“电影类作品是否应当具有更高的独创性”，问题的来源是现行《著作权法》同时规定了电影类作品与录像制品的逻辑推论。关于“摄制在一定介质上”的要件争论，则主要指向“是否需要稳定地固定于有形载体”。关于这两部分问题的论证及结论已经载明于案件判决，此处不做赘述，值得注意的是这些曾经的争议话题在新法环境下是否可能获得更直接的结论。

 

在新《著作权法》关于作品类型的规定中，没有出现电影类作品的身影，取而代之的是“视听作品”[4]。这一变化给我们的直观感受是，强调作品的视听表现形式，而不是创作手法。不过，新《著作权法》并没有否定电影类作品，而是将其列为视听作品的一部分，这在新法的其他条款安排上得以体现[5]。视听作品的范围大于电影类作品，这一设定为一些不便列入电影类作品但符合视听表现形式的新兴产出留出空间。在新法未对视听作品提出特殊要求的情况下，评判具有视听表现形式的待证客体是否属于视听作品，也需要符合作品的一般定义。

 

就此前争论的“有形载体或无形载体”问题，新《著作权法》也在一定程度上示明了载体和介质的技术包容度，比如新法关于作品“复制权”的调整[6]。如果将作品内容复制于数字化载体可以构成著作权法意义上的复制行为，也就代表数字化载体可以被认定为作品的载体和介质。此外，新法就作品定义提出“能以一定形式表现”，强调了要求作品应脱离思想实现表达的外化特征，而表现即有可复制性，这在一定程度上也避免了部分情况下因为顾及“可复制性”而对待证客体的载体和介质形式提出更高要求。

 

笔者曾经看到这样一段话：“‘电影作品’和‘以类似摄制电影的方法表现的’作品的表述应十分宽泛而足以涵盖‘视听’作品在内，这一术语今天一般用来涵盖‘由一系列相关画面’构成、借助机器或设备观看的电影和类似作品。如果过去一度曾因受到保护的‘方法’要素而对需要通过不同固定形式来制作的视听作品能否受到保护提出过质疑的话，那么如今鉴于电影摄制中使用的诸多不同介质和方法，‘电影作品’‘以类似摄制电影的方法表现的’作品和一般视听作品之间的区别看来也就不再具有什么重要意义了。”[7]

 

在《伯尔尼公约》的演变过程中，对于电影类作品的评价要素曾有从方法到表达的过渡，但随着技术的发展和作品样态的变化，对方法的考虑在很大程度上已经无法满足电影类作品的实际情况。比如，动漫电影属于电影，这似乎是现实生活中不争的事实，但动漫电影的制作大多依赖于图画设计和特效等操作，如果过分强调“拍摄”，动漫电影是否还属于电影类作品？我们能接受动漫电影是电影类作品，就代表可以以作品的发展实践视角去看待实践发展中的作品。

 

新《著作权法》匹配新兴业态发展的需求，直接或间接地明晰了现行《著作权法》实践中的部分争议问题。在新《著作权法》环境下，新浪赛事直播节目被认定为视听作品将更加便利。

 

新《著作权法》环境下，互联网赛事节目直播权利有机会列入广播权范畴

 

网络平台体育赛事节目直播，就内容传播方式而言，不同于无线传播方式；就播放时间选择度而言，又无法满足信息网络传播权的任选要求。那么，在认定体育赛事直播节目属于作品的情况下，网络直播平台对其享有的权利应当如何界定，也成了个案中需要解决的基本问题。此外，“著作权人享有的其他权利”虽然是《著作权法》明确规定的权利兜底条款，但使用起来不免要经过一个明确的论证过程。新浪赛事直播案调用了该项权利，再审法院也为兜底权利的调用进行了一系列论证，并提出调用兜底条款需要考量的因素[8]。

 

新《著作权法》将广播权的传播方式由原来的“无线方式”扩大为“有线或者无线方式”[9]，表明可以将互联网媒介的类似直播权利列入广播权范畴，加之新法第十条“不包括本款第十二项规定的权利”的表述，表明广播权与信息网络传播权的直接区别主要在于，公众是否可以“在选定的时间和地点获得作品”。

 

新《著作权法》明确了有线方式传播行为可以进入广播权的调整范畴，相较于兜底权利，明定的权利类型更具有直接适用性和法律公示效果。在新《著作权法》环境下，互联网平台的赛事直播权利将有机会被列入广播权范畴。

 

新《著作权法》环境下的广播组织权

 

新浪赛事直播案自一审至再审历时七年，除与案件争议点直接相关的问题外，围绕案件的热议和讨论也涉及了部分周围话题，广播组织权问题就是其中之一。在新《著作权法》对广播组织权部分的条款做出调整后，也有不少行业人士产生了顾虑：在未来的维权活动中，广播组织权是否将导致内容权利方维权身份适格性遭受质疑？

 

笔者认为，广播组织权的权利基础应当源于广播组织对内容传播的贡献，而非源自于对被传输的具体内容享有权利，这与广播组织权的邻接权基本属性相吻合。广播组织以信号、技术、设备等综合投入实现内容传播，信号是内容传输过程中的直接载体，在所载内容有独立作品地位的情况下，作品的著作权应当归属著作权人，广播组织的基础权利则应当以其邻接权范围内的部分为支配空间。如此，则广播组织权与包括信息网络传播权在内的其他著作权之间的界限应当是相对明晰的。如果某些侵权情形既涉及侵犯作品的著作权，又涉及侵犯广播组织权，著作权与广播组织权就都有可能成为追责基础，二者的追责行为既不应当互相干扰也不应当构成重复追责。新《著作权法》第四十七条“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”的规定，应当也出于这个考虑。

 

著作权不同于天赋人权，是在智力成果逐渐成为社会发展重要推动力的背景下应运而生，意在对智力成果予以认可的同时促进智力创造的繁荣发展。成文法的背景和经济、技术发展的步伐交错，要求我们在个案评判中面对新发现、新问题时，结合法学理论、法律逻辑，实现对法律规范进行充分有效的解读和适用，再在适当的时刻促进立法的更新发展。

 

新浪赛事直播案的再审判决已经过去两个多月，这起案件的审理过程牵动了赛事行业的广泛关注，不仅因为案件的审理结果会影响行业整体的交易模式和产品定位，关注者更期待看到著作权法面对新兴产出的态度。在新《著作权法》与现行《著作权法》交错的特殊时期回看这起案件，一个临近的现实参照将使我们对法律更迭的体会更加具体、直接。现行《著作权法》的案件适用为赛事产业新兴业态的著作权法保护照亮希望，更多新问题也会在不久的将来持续涌入新《著作权法》视野。

 

参考文献：

1《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……（九）法律、行政法规规定的其他作品。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

2新《著作权法》第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……（九）符合作品特征的其他智力成果。

3《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。

新《著作权法》第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……（六）视听作品……

5新《著作权法》第十七条视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有……

6新《著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。

7[澳]山姆·里基森、[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译，中国人民大学出版社（第二版），第376页。

8北京市高级人民法院（2020）京民再128号民事判决书：“适用著作权法第十条第一款第十七项规定的‘由著作权人享有的其他权利’规制被诉侵权行为，一般应考虑如下因素：是否可以将被诉侵权行

为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围；对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众

之间的重大利益失衡。……适用该项权利规制被诉直播行为，可以将针对无线广播作品实施的网络实时转播行为和针对网络直播作品实施的网络实时转播行为作出相同的定性，既不需要对著作权法中‘广

播权’的调整范围进行突破，也便于司法实践操作，统一认定标准。”

9新《著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广

播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。

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