聚焦平台经济反垄断强监管与企业合规管理对策

总第167期 江昱玢 China IP发表,[其他]文章

2020年年底,“反垄断”成为公众热议焦点,涉及互联网巨头的一系列反垄断案件频现热搜榜——12月14日,阿里巴巴、腾讯、顺丰因违反《反垄断法》被处以重罚;12月24日,国家市场监管总局对阿里巴巴涉嫌实施“二选一”等垄断行为立案调查;12月28日,美团因取消支付宝支付渠道遭遇反垄断诉讼,目前北京知识产权法院已立案审理。

互联网行业不是反垄断的法外之地。当市场资源加速向头部企业集中,平台垄断问题日益凸显,平台经济发展中存在的竞争风险逐渐受到重视:11月10日,市场监管总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿;11月30日和12月11日,中共中央政治局12天内两提“反垄断”;12月18日,中央经济工作会议再次重点阐述反垄断议题,并将“强化反垄断”列为2021年八项重点任务之一,表明针对以互联网企业为代表的平台企业的严格监管和乱象治理将走向常态化。同时,反垄断风暴也席卷全球,针对谷歌、苹果、亚马逊、脸书等科技巨头的反垄断诉讼愈演愈烈,打击互联网巨头垄断已然成为各国执法者的“默契”。

平台经济领域反垄断强监管时代到来之际,怎样理解反垄断知识产权保护两者之间的协调关系?如何解读接连出台的反垄断政策和中央层面的相关表态?平台企业面对反垄断合规新挑战应承担哪些责任?强化反垄断又将怎样助力平台经济持续创新发展?China IP记者通过采访反垄断领域专家学者,对上述问题进行探讨。

知识产权反垄断协同保护市场竞争

我国现行的《反垄断法》以“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”为目的,禁止市场独占和限制竞争等行为。但知识产权法以保护创造者智力成果并给予适当物质激励为初衷,以授权和付费使用等形式,赋予权利人对某项知识产权一定期限内的独占性和排他性权利。问题和担忧随之产生:保护知识产权在某种程度上造成市场竞争优势,从而排除、限制竞争,与反垄断看似背道而驰。

厘清反垄断知识产权的协调关系,将有利于从整体上促进科技创新与社会进步。虽从表现形式上看,反垄断与保护知识产权常产生冲突,但在中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟副教授看来,知识产权与以反垄断为核心的竞争政策实则是相互补充的关系:“保护竞争性市场,进而确保市场能够带来经济效率与福利,是两者的共同目的。在促进创新方面,二者相辅相成,扮演着‘胡萝卜’与‘大棒’的协同角色。”

促进竞争才是内核,知识产权保护与反垄断规制并行不悖。我国《反垄断法》第五十五条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”可见《反垄断法》保护权利人对其知识产权享有的独占权利,但滥用知识产权的行为将受到反垄断规制,以维护市场公平交易环境,保护社会公共利益和消费者权益,提高社会经济运行效率。

知识产权是一种新型财产权,用《反垄断法》对滥用知识产权行为进行规制时,存在哪些重点难点问题?韩伟接受采访时指出三个值得关注的角度:“首先,不宜过分夸大知识产权权利特性对反垄断规则适用产生的影响,应牢牢把握具体行为反竞争效果的认定、抗辩与救济这一主线。其次,标准必要专利相关反垄断行政执法与司法往往对一国产业发展影响深远,需要平衡好国内竞争与国际竞争的关系,合理发挥市场公平有效竞争机制的积极作用。第三,相关案件在竞争评估中如何适当考量创新也是个难点。”他进一步解释道,我国《反垄断法》虽未正式提及“创新”二字,但“技术进步”等相关措辞,足以反映出创新发展对驱动产业转型升级的重要意义。但在具体的反垄断案件中,如何考虑创新问题?韩伟认为,首要是从根本上理解和认可知识产权反垄断对创新创造的推动作用,重点关注知识产权相关案件,以及新形势下的数字经济反垄断问题和争议较大的禁令救济案件。

为更好地规制滥用知识产权排除、限制竞争的行为,在《反垄断法》第五十五条的原则性规定基础上,2019年1月,国务院反垄断委员会制定并印发了《关于知识产权领域的反垄断指南》。2020年10月30日,市场监管总局对上述指南进行解读,确定了合理使用与滥用知识产权的分析思路和考量因素,为经营者合规经营提供明确指引。

聚焦平台经济领域反垄断规制大事件

2020年11月10日,市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿,拟首次明确将“二选一”和“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位,认定其构成限定交易行为和实施差别待遇。11月30日,中共中央政治局在加强我国知识产权保护工作的第二十五次集体学习中,提到“做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作”。12月11日,中共中央政治局召开2021年经济工作分析研究会议,要求强化反垄断和防止资本无序扩张,这是自2008年《反垄断法》施行以来,中共中央政治局首次明确表示强化反垄断

近一个月内,中央接连出台的反垄断政策和多次坚决表态,预示着平台经济领域反垄断强监管时代的到来。韩伟解读认为,在当前逆全球化趋势抬头的复杂环境下,我国仍坚持市场化改革方向,这意味着确保市场核心机制有效运转的反垄断工作在我国会越来越重要:“中央对反垄断工作的重视,有助于加深政府各层级、各部门以及全社会对反垄断的理解,促进我国竞争文化水平的提高。反垄断常态化是市场经济深入发展的内在要求,也是创新驱动发展战略推进的有力支撑,各行业主体应以此为契机,将反垄断合规充分嵌入日常经营活动中。”

根据《反垄断法》规定,市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行调查,并于2020年12月14日依据《反垄断法》第四十八、四十九条规定,对阿里巴巴投资、阅文和丰巢分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。其中,阿里巴巴投资是阿里巴巴集团开展投资并购的主要实体,阅文是腾讯的控股子公司,而丰巢是顺丰的关联公司,有关部门针对头部平台的反垄断规制决心不言自明。

数据显示,我国互联网行业并购交易活跃,2010至2020年12月14日,我国互联网企业并购事件共计542起,但其中部分企业并未依法申报经营者集中。韩伟对此表示:“近期国家市场监管总局针对三起未依法申报违法实施集中案予以顶格处罚,具有合理性。但现行《反垄断法》第四十八条对于经营者违反规定实施集中所施加的法律责任太轻,威慑力非常有限,这一问题在《反垄断法》后续修订过程中,应通过提升罚款额度等强化法律责任的举措予以解决。”针对50万元的顶格处罚,北京市证信律师事务所高级合伙人、科技法律事务部负责人黄芳律师认为,其意义更多是给平台企业以警示,强调国家对该类违法行为的惩治决心,提醒平台企业在业务整合过程中,要充分考虑国家监管背景和监管逻辑。“三家被处罚企业均涉及VIE架构(Variable Interest Entities,可变利益实体)问题,而有关部门早前对VIE架构的监管态度比较模糊,到底该不该申报?什么阶段要申报?之前并没有明确规则可遵循,故企业并购中,VIE申报审查一直以来显得相对被动。”黄芳坦言。

悬在互联网平台企业头上的达摩克里斯之剑,为何在2020年坠落?黄芳指出,监管部门对平台企业垄断问题的打击看似集中爆发于2020年末,其实业内对此早有预期。在《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿发布和部分处罚公示之前,头部平台企业都受邀参与了前期讨论调研,通过与监管部门的顺畅沟通,提高了政策法规制定的合理性、时效性和创新性。黄芳告诉记者:“据我观察,头部互联网企业对反垄断规制和平台合规治理持积极态度,但目前仅有原则性指导意见,具体实施细则暂未明确,企业在具体行为上的表态趋于谨慎。”

近年来,我国平台经济领域的市场集中度不断提升。随着平台经济的网络效应和规模经济特点显现,特定平台积聚市场资源的优势明显,部分企业的生态化布局和数据聚集能力以及强大的算法算力,愈发加剧互联网马太效应。韩伟指出,互联网行业的反垄断问题还面临一些理论争议:“过去,我国执法部门整体持审慎态度,近期则将有限执法资源投入互联网行业,这是执法部门经过较长期观察,发现该领域出现市场失灵且市场无法自我矫正后的必然回应。”他同时强调,反垄断法是适用于所有行业的共通规则,尽管平台经济反垄断带来算法合谋、数据开放、初创企业收购等新问题,但这并未对反垄断法的传统分析框架构成实质性挑战。“此外,在当前严峻的国际环境下,通过反垄断执法确保我国国内市场的有效竞争和技术领域的创新发展,是持续提升我国数字经济国际竞争力的根本保障,是不断催生拥有国际竞争力的国内企业的前提,也有助于提升国内消费者福利。”

关注互联网产业合规治理与创新发展

《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿指向互联网大平台,致使短时间内阿里巴巴、腾讯、美团等上市公司的股价遭遇较大波动。2020年11月23日,阿里巴巴集团董事会主席、首席执行官张勇在中国乌镇世界互联网大会上演讲时提到,在数字经济发展过程中诞生的互联网公司和平台企业,得益于政府鼓励发展和创新的各种政策,公司发展需要与时俱进的政策和法规进行管理,监管层的政策和法规是“及时且必要的”。随后在各企业第三季度财报会议上,高管们相继表示将积极支持配合反垄断监管。据可靠消息称,京东、美团等企业表示,平台经济反垄断的关键是在推动公平竞争与保持创新活力之间寻求综合利益平衡,腾讯特别提到集团内部提倡各产品间通过竞争实现创新。

当“创新”与“反垄断”被反复提及,系列政策出台对平台企业意义何在?韩伟解答道,反垄断法是行为导向的负面清单规则,企业需要做好合规治理,避免触碰法律红线。“暂不论农业特定行为适用除外,平台企业应该充分认识到我国《反垄断法》的跨行业一体、平等适用特色,包容审慎监管并非消极不作为,企业应排除合规层面的侥幸心理。”但他同时强调,反垄断行政执法的目的并非越俎代庖地主动推进市场竞争水平提升,而是被动防御市场竞争机制遭受损害,从而平衡好政府与市场的关系。

谈及企业应自觉承担的合规治理责任,韩伟指出,平台自治与政府监管应形成有益的互补关系,政府监管应严格基于现行法律规定,平台自治则应在融合法律要求的基础上,考虑不同企业的差异化社会责任追求:“由于新兴领域的法律规则处于发展完善阶段,平台自治的发展或将影响法律规则演化和政府监管边界。对于平台企业而言,除了依法进行合规管理,超越法定义务范围的更高层次企业社会责任目标追求,不宜强制要求但也值得鼓励。”企业能力越强、责任越大,一个看似普通的业务规则,将影响数以万计的经营商户和普通民众。黄芳向ChinaIP记者举例道:“支付宝芝麻信用和百度寻人公益开放平台,以及疫情期间平台企业为防疫流调分析提供技术应用支持,都足以证明平台企业在享受科技红利的同时,也承担更多责任、反哺社会。”她建议,要理性看待企业规模效应,不能片面地认为,头部平台在拥有数据、技术、资金等优势后就势必会经历从创新推动者到阻碍者的角色转化。

提及目前平台经济反垄断的突出问题,黄芳首先指出,中国是大陆法系国家,根据已出现的行为制定成文法,因此在互联网时代下,监管和规制的滞后性愈发凸显。“监管部门的制度创新和平台企业的业务迭代、技术更新,是相互探索合理边界的过程,这对监管部门制定更有效的监管策略提出了更高要求。挑战来源于双方对技术升级、业务创新、监管逻辑的理解,两者同质同速、同行同步才能实现共赢。”

此外,相比于其它经济法领域,平台经济领域反垄断涉及更多相关主体,协同治理至关重要。黄芳将其概括为两方面:“一是在选择监管方式和监管时间段时,要考虑事前、事中和事后规制的成本投入和收益效果,同时充分发挥我国多元化市场监管体系的制度优势,多方运用反垄断反不正当竞争、个人数据隐私保护、消费者权益保护和刑法等多重法律手段,合理规制企业不恰当行为。”12月22日,市场监管总局联合商务部组织召开规范社区团购秩序行政指导会,强调互联网平台企业要严格规范社区团购经营行为,严格遵守包括不得通过低价倾销等方式滥用自主定价权、不得利用数据优势“杀熟”等“九不得”,从源头上以低成本方式防止垄断行为发生。“二是监管部门采取反垄断措施前,需要充分分析相关平台企业、参与企业和消费者的角色定位,区分平台在交易或行为中的作用,避免‘单纯平台行为’和‘平台+交易混同行为’情形下,相关主体承担相同的责任。”黄芳表示。同时,切忌忽略与平台企业共舞的参与企业和消费者的合法权益问题。韩伟认为,通过反垄断执法维系平台间、平台内的公平竞争秩序,例如特定案件中确保平台互操作、数据可迁移,将进一步维护产业生态的平衡健康发展。

基于早前在头部互联网企业的法务工作经验,黄芳对平台企业提出建议:“第一,要充分认识微技术更新所涉风险和复杂权益问题,从行业发展和监管逻辑角度,提高对业务合规性综合评估的重视。第二,在鼓励企业内部创新的同时,对于具有独立属性的业务产品,在条件成熟时可以考虑将其作为单独主体参与平台业务。第三,针对有较强意愿被收购的小微型科创企业,要合理评估其创新性水平和收购必要性,避免形成抑制公平竞争和阻碍行业创新的不利局面。”

互联网平台企业在经济领域中的影响力正不断深化。我国市场监管总局反垄断局主要负责人公开表示,市场监管总局高度重视加强互联网领域反垄断监管,正积极推动《反垄断法》修订工作,并已出台多部规章指南,以及针对互联网等新经济业态法律适用问题的规定。韩伟对强化反垄断充满期待:“我们有必要评估现行监管机制的有效性,探索现有监管机制进一步完善的方向,比如借鉴国际经验,提升我国现有反垄断行政执法部门的级别与独立性,考虑在司法系统设立竞争法庭的可行性。同时,应积极探索利用新兴技术手段为反垄断执法赋能。



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