数字平台反垄断的原因、目标与未来趋势

总第167期 尹锋林|中国科学院大学副教授北京知识产权法研究会竞争法专业委员会主任发表,[其他]文章

如今,信息网络技术和人工智能技术已经日益成为科技研发、生产制造、生活消费的基础性工具,数字经济、共享经济等新经济、新业态蓬勃发展。在这一背景之下,融合生产者、销售者和消费者等各方数据和资源的数字平台不断涌现。在数字经济的网络效应和集中效应的不断推动下,一些数字平台已经快速发展成为超级平台。这些超级数字平台对于国计民生和市场经济竞争的影响和作用越来越大,因此,各国近年来都开始特别关注数字平台的反垄断问题。

数字平台反垄断的原因

数字产业的蓬勃发展,离不开公平竞争的市场环境,正是竞争造就了日新月异的平台经济。平台经济的竞争,并非无序竞争,而必须在法律允许的范围内进行公平竞争。平台经济虽是一个新生事物,但绝非反垄断的法外之地。当前,在平台经济领域加强反垄断,有其历史逻辑、现实逻辑和理论逻辑。

数字平台反垄断的历史逻辑,在于平台经济发展初期需要较为宽容的反垄断政策。反垄断法是市场经济的宪法,对于防范优势企业滥用市场优势地位等野蛮竞争的行为具有重要意义。任何新生的产业或经济业态,均需要较为宽松的反垄断政策,以便培育和形成该产业内的优势企业,进而带动整个新业态的发展。平台经济肇始于上世纪九十年代。随着互联网的诞生和快速发展,门户网站、搜索引擎、电子商务、社交网络、视频分享、操作系统、云计算等各种数字服务平台不断涌现,并且在宽松的反垄断政策和资本市场的加持之下迅速做大做强。

数字平台反垄断的现实逻辑,是一些数字平台已经成为市场经济中的巨无霸企业,国民经济、人民生活对这些数字平台的依赖日益加深。根据普华永道公司报告,2020年全球市值最高的上市公司前十名分别是:沙特阿美、微软、苹果、亚马逊、ALPHABET、阿里巴巴、脸书、腾讯、伯克希尔和强生。[1]上述十家公司中,至少有七家属于平台企业。由此可见,伴随着网络经济的快速发展,一些数字平台企业获取了大量的投资和资源,已经成为全球市场中的龙头企业。与此同时,这些大型数字平台掌握着数以亿计的消费者和大量的中小企业、政府机构、科研事业等单位的身份、产品、服务和交易等关键数据,为各市场主体之间的交易进行撮合和服务。因此,如今再对这些超级数字平台再执行宽松的反垄断政策,已经不再吻合平台经济的发展现实。

数字平台反垄断的理论逻辑,在于随着反垄断理论的创新,多边市场、轴辐协议等理论在数字经济反垄断实践中日益受到重视。平台经济与传统经济业态的显著差别在于平台市场涉及多方主体,业务类型复杂、竞争动态多变。平台经济的多边市场性质现象是其最为显著的特征之一,同时也对传统的相关市场界定造成了前所未有的挑战。因此,在反垄断法领域,给予互联网多边平台一个明确的定位,并及时针对其特点适时更新竞争规则,就具有突出的重要性。[2]正是得益于反垄断理论的不断创新,平台反垄断立法与执法实践才不断地向前稳步发展。

数字平台反垄断的目标

数字平台反垄断并非为了限制数字平台或数字经济的发展,其根本目的在于通过预防和制止互联网平台经济领域垄断行为,保护数字市场公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益,进而促进数字经济的持续健康发展。具体而言,数字平台反垄断应致力于达到以下三个目的:

一是营造公平竞争的市场环境

平台经济虽然仍然属于新兴产业,但是随着其逐渐步入稳步发展阶段,主要适用于传统产业、传统领域的反垄断政策、基本制度、规制原则和分析框架,亦应一视同仁地适用于平台经济领域的所有市场主体。同时,还应根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点,强化数字市场的竞争分析和法律论证,不断加强和改进反垄断监管,增强反垄断执法的针对性、科学性。在平台经济领域加强反垄断执法,尤其应着力预防和制止超级数字平台排除、限制竞争的垄断行为,维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境,降低中小数字平台和中小经营企业的市场进入壁垒,促进更多主体进入市场公平有序参与竞争。

二是激发市场主体的创新创造活力

在平台经济领域,应通过反垄断监管,发挥平台经济对供给侧与需求侧进行高效匹配,以降低交易成本、发展新兴市场,进而推动资源配置优化、技术进步、效率提升,支持和促进实体经济发展。同时,还应密切关注市场中出现的新趋势、新问题,重点防范超级数字平台凭借数据、技术、资本优势造成的竞争失序风险,鼓励超级数字平台发挥和承担其作为市场看门人的作用和责任,引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新;防止非法垄断行为抑制平台经济创新发展和经济活力,有效激发全社会创新创造动力,构筑经济社会发展新优势和新动能。

三是维护平台各方合法利益

平台经济发展涉及多方主体,包括超级数字平台、中小数字平台、平台内经营者、消费者等。平台经济反垄断绝非要抑制超级数字平台的正常发展,而是要防范超级数字平台无序野蛮发展以及滥用市场支配力量。因此,对于超级数字平台,既要加强反垄断执法,使其在法律的框架内运营和发展,同时,还要根据其自身特点,赋予其必要的作为市场看门人的相关权利,使之能够配合政府相关部门共同维护市场的公平竞争环境。中小数字平台是平台经济的新进入者,对于平台经济的市场竞争具有重要补充作用。因此,在进行反垄断监管时,一方面应防范中小数字平台与超级数字平台的垄断协议或合谋行为,同时,更应注重防范超级数字平台利用其优势地位非法打压中小数字平台的行为。平台内经营者对数字平台、特别是超级数字平台具有高度的依赖性。反垄断政策应充分考虑这种特殊性,着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益,使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果,实现平台经济整体生态和谐共生与健康发展。

数字平台反垄断的未来趋势

反垄断法规制的垄断行为主要包括垄断协议、滥用市场支配地位和具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三类行为。随着数字经济规模的不断扩大,平台竞争已经成为反垄断监管的核心领域,未来在平台领域的经营者集中、垄断协议和滥用市场支配地位均会受到反垄断政策的重点关注。具体而言,数字平台反垄断将可能有如下发展趋势:

第一,在经营者集中方面,超级数字平台的并购行为将会受到反垄断的重点监管

事实上,超级数字平台针对与其具有竞争关系且处于较弱势地位的竞争对手的一个主要竞争策略就是收购。2020年7月,美国国会对Facebook公司进行反垄断质询的一个主要问题,就是该公司对竞争对手Instagram公司的收购。根据美国国会提出的证据,Facebook在讨论收购Instagram的问题时,该公司CEO扎克伯格在一封内部邮件中表示:Instagram可能会对Facebook造成“极大破坏”,是Facebook的一个潜在竞争对手,这正是Facebook收购Instagram的一大动机。[3]

2020年12月,我国市场监管总局对阿里巴巴收购银泰商业、阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递等三起经营者集中案做出了行政处罚。上述处罚之所以引起广泛关注,一个重要原因就是反垄断执法机构首次明确将互联网可变利益实体架构(即VIE架构)纳入到了经营者集中的监管框架之中。通过VIE架构,离岸公司根据其投资设立的外商独资企业与境内业务实体签订一系列协议,可以成为境内公司的实际受益人和资产控制人。[4]VIE架构是当前我国大型互联网企业在收购其他企业时普遍采取的方式,我国反垄断执法部门在此之前对涉及VIE架构企业之间的集中行为并无明确态度;而市场监管总局通过这次对阿里、阅文、丰巢等公司的处罚,明确了应进行申报和接受审查的经营者集中的范围,对于强化数字平台并购行为的反垄断监管具有重要意义。

第二,在规制滥用市场支配地位方面,市场支配地位的认定将更加灵活、更加符合数字平台反垄断的实际需要

随着数字经济的快速发展,超级数字平台利用其在上游市场的优势地位而在下游市场打压同类竞品的行为越来越多。根据传统的反垄断理论,规制滥用市场支配地位行为的前提是界定相关市场和认定市场支配地位。但是,由于平台经济通常属于多边市场,如果按照传统理论对相关市场进行准确界定以及对市场支配地位进行具体认定,经常会遇到难以逾越的障碍,进而不能及时、有效地打击超级数字平台滥用市场支配地位的行为。

为了应对这种情况,近年来各国、各地区纷纷提出针对性措施,以便利对于超级数字平台反竞争行为的打击。2020年12月,欧盟提出了《数字市场法(草案)》,该草案的主要目标是通过规制具有看门人地位的超级数字平台,以确保数字市场的公平竞争。该草案规定,如果一个数字平台面向三个以上欧盟成员国提供服务,并且年度营业额超过65亿欧元或者市值超过650亿欧元,且在欧盟的月活终端用户达到4500万、年活商业用户超过1万,那么就可以推定认为该数字平台具有看门人地位。该草案通过具体的量化指标界定具有看门人地位的超级数字平台,进而在相当程度上避免了相关市场界定与市场支配地位认定的难题。

我国市场监管总局在2020年11月公布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,向社会公开征求意见。该征求意见稿对市场支配地位的认定亦采取了灵活性的态度。根据该征求意见稿的规定,平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中为界定相关商品市场进行需求替代性分析时,应该重点考虑与平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等相关的替代性因素,特别是应该从终端用户角度,考虑涉案平台与相关市场的结构性关系。同时,该征求意见稿还特别规定,在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

第三,在垄断协议规制方面,反垄断政策将重点关注轴辐协议等具有平台经济特点的垄断协议或行为

轴辐协议是一种特殊形式的垄断协议,它将当事人的行为比喻为一个自行车轮,其包含一个轴心(hub)和多个辐条(spokes),轴心与辐条并不处在市场的同一层次,往往是上下游关系,辐条之间则互为竞争对手,但辐条之间没有直接的意思联络,它们间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。[5]

某一数字平台中,通常会有多个相互竞争的平台内经营者。这些平台内经营者在业务上是互相竞争的关系,但他们都通过平台获取终端用户,并在平台上进行交易及存储相关产品与交易信息,而数字平台则可以通过提供上述帮助交易的服务行为获得利益。在这种情况下,具有竞争关系的多个经营者就可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。

在平台经济中,由于作为“轴心”的数字平台掌握着其平台内各经营者的交易数据、产品信息等关键资源,加之在一定程度上降低平台内经营者之间的竞争,既可以吸引其他经营者加盟数字平台,又可以迅速扩大终端用户数量,进而使平台获利。因此,通常情况下,数字平台既有能力又有动力设计或促成其平台内的轴辐协议。客观地说,在平台经济发展初期,由于数字平台的谦抑和精心设计,一些平台内的轴辐协议对于降低市场交易成本、提高交易效率起到了重要作用,实现了平台、平台内经营者和终端用户之间的多赢。但随着某些数字平台规模的扩大并逐渐发展成为超级平台,这些平台内形成的轴辐协议对相关市场的影响越来越大,数字平台利用其优势地位组织帮助形成的轴辐协议越来越可能具有反竞争效果,因此,平台领域内的轴辐协议正逐渐引起各国反垄断政策的重视。我国市场监管总局在《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中不仅明确提出了轴辐协议的概念和适用规则,且在其公布的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》中新增了对组织帮助型垄断协议的规制,这对于有效回应和解决平台经济中普遍存在的平台企业充当轴心角色的轴辐协议问题具有重要意义。[6]


1.2020年全球市值百强发布,微软和苹果让出榜首,阿里和腾讯进十[EB\OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1671524200454933976&wfr=spider&for=pc.

2.吴启迪.多边市场条件下互联网行业竞争规则适用研究:以相关市场界定为中心[J].北京政法职业学院学报,2017(02):87-93.

3.BrianFung.CongressgrilledtheCEOsofAmazon,Apple,FacebookandGoogle[EB\OL].https://www.cnn.com/2020/07/29/tech/tech-antitrust-hearing-ceos/index.html.

4.荣倩.海外上市中VIE架构初探[J].公民与法(法学版),2013(07):62-64.

5.焦海涛.反垄断法上轴辐协议的法律性质[J].中国社会科学院研究生院学报,2020(01):25-36+2.

6.戴龙.论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国《反垄断法》的修订[J].法学评论,2021,39(01):105-114.
 



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