反垄断执法逐渐常态化互联网企业面临新考验

总第167期 张朝|中国信息安全法律大会专家委员发表,[其他]文章

本文将以近期全球针对平台反垄断的最新立法和执法动态为起点,分析中、美、欧反垄断的共性背景及其个性的价值趋向和逻辑目标,并进一步分析平台经济反垄断较工业经济反垄断时代而言所面临的特殊问题、需要考量的核心元素和重要矛盾,最后对互联网平台的竞争合规工作提出建议。

中、美、欧三地监管同时“发难”互联网平台

2020年是现代社会第一次面对全球规模的疫情。随着疫情的加速,线上会议、远程办公、远程教育、远程医疗等越来越多的网络服务走入更多人的视野,互联网平台对人类生活、工作的渗透力进一步加强。在新的市场格局和趋势下,为引导和规范数字化的影响,近两个月来,全球反垄断监管同时“剑指”互联网平台。

2020年11月10日,中国国家市场监督管理总局就《平台经济反垄断指南》公开征求意见,该指南是全球首个专门针对平台经济的反垄断立法。12月11日,中共中央政治局会议首次提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。12月14日,市场监管总局公布阿里巴巴收购银泰股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢收购中邮智递股权三起未依法申报违法集中案的顶格处罚,开创针对互联网平台经营者集中的处罚先例。12月16日,中央经济工作会议再次提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。12月底,市场监管总局通报依法对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为的立案调查,开创针对互联网滥用行为调查的先例,再次向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。

无独有偶,美国当前对反垄断的态度也明显从宽松转向审慎。在历经为期16个月的调查后,美国众议院司法委员会于2020年10月7日发布了针对四大科技巨头谷歌、亚马逊、脸书、苹果(GAFA)是否违反反垄断法的长达449页的调查报告。报告发出后,美国司法部和美国联邦贸易委员会相继在12月份联合州政府发起了针对谷歌和脸书的反垄断诉讼。

再看欧洲,继近3年针对互联网平台持续、密集地发动反垄断调查和处罚后,欧盟近期又通过新的立法进一步拉高了对互联网平台的监管要求。2020年12月15日,作为欧盟十年数字化进程中的重大立法举措之一,欧盟委员会推出了《数字市场法》(DigitalMarketAct,DMA)提案,该提案对被认定为“守门人”的互联网平台施加了一系列额外的、事先的、避免从事某些不公平行为的禁止性义务。与欧盟《通用数据保护条例》对全球数据隐私的立法影响类似,《数字市场法》也被认为开启了互联网平台监管的新时代。

全球针对互联网平台反垄断政策趋紧的原因

欧、美和中国等世界主要执法区域都在加强对数字经济领域的市场监管,不同区域间既有共性的背景和趋势,也有各自的反垄断逻辑、目标以及监管路径和方法。

在共性方面,互联网平台的规模和在各区域的影响力都在持续增大,这个“大”既体现在市值和市场集中度上,也体现在用户量和应用领域上。20年前全球市值最高的公司都是以能源、制造为主的公司,而当下全球市值最高的公司都是网络化、数字化驱动的公司。根据普华永道发布的《2020全球市值100强上市公司排行榜》,2020全球市值前10强中有7家属于互联网平台企业(发稿时已经到8家),搜索、电商、社交、外卖、网约车等市场均为寡占型市场结构,且平台规模大,涉及用户众多。根据世界银行的统计,2019年,全球网民总数达到41亿人,渗透率达53.6%。互联网已经渗透到了生活的方方面面,彻底改变了人们衣、食、住、行、信息、社交、娱乐等的获取路径,越来越多的应用场景致使信息流、数据流、资金流、物流等在平台上聚集。随着平台呈现“中心化”的发展趋势,各国都已意识到,若不加以适当监管,超级互联网平台的负外部效应可能日益严重,并使市场利益格局固化,最终抑制创新和动态竞争,侵害消费者利益。

在共性背景之外,各国近期出台的反垄断新举措又有不同的逻辑和出发点。

先看美国。近年来,美国经济突出的资本主义特质使其经济的两极分化与不平等现象越来越严重。一方面,资本和高科技企业所掌握的财富不断呈几何倍数增长;另一方面,普通民众收入增长停滞不前。而时下的疫情进一步加剧了这种分化,经济的极化又导致社会的撕裂,有人将这种两极分化归咎于松懈的反垄断执法。而美国民主政治是选民迎合型政治,因此,美国国会众议院通过召开“全世界身价最高”的网络视频直播的方式,向全体民众直播立法者拷问网络平台巨头CEO的过程,也有着一定的迎合民众情绪宣泄要求的政治色彩。但美国的反垄断执法态度目前还不清晰,需要看美国司法部和联邦贸易委员会刚发起的几场诉讼的最终结果。

再看欧洲。欧盟已经成为公认的全球数字经济规则的引领者,无论是《通用数据保护条例》,还是《数字市场法》《数字服务法》,都以创新者的姿态把数字经济监管推向了新时代。清晰的政策背后是相对单一的价值取向,其立法背后反映了保护欧盟统一大市场、保护本土产业和中小互联网企业发展以及数字经济主权等层面的考量。

最后看中国。中央财经委员会办公室负责人韩文秀在2020年12月19日召开的2020-2021中国经济年会上的发言,清晰地阐明了中国互联网平台的特殊问题和竞争规制的多元目标:“近年来,我国平台经济迅速发展,互联网平台企业快速壮大,在满足消费者需求等方面做出积极贡献。但与此同时,市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题日益凸显,出现了限制竞争、赢者通吃、价格歧视、泄露个人隐私、损害消费者权益、风险隐患积累等一系列问题,存在监管滞后甚至监管空白。国家支持平台企业发展,增强国际竞争力。同时,要依法依规发展,健全制度规则,完善法律法规,加强对垄断行为的规制,提升监管能力。平台经济的许多业务具有金融性,有的钻了监管的空子。中央经济工作会议明确,国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力,支持公有制经济和非公有制经济共同发展,同时要依法规范发展,健全数字规则。”

互联网平台面临的特殊反垄断问题

与传统企业不同,作为由技术驱动催生的新物种、新空间,互联网平台有自身的新逻辑和新特点,也带来了现行反垄断法制定时没有考量过的新问题和新局面,给平台经济领域的反垄断执法带来了新的挑战。

传统静态、单边的反垄断分析框架难以适用多变、动态、跨界的平台经济

工业时代产生的传统反垄断法,对经营者反竞争效果的识别和处罚往往从市场界定开始。工业时代企业的发展往往由产品驱动,市场界定的参数相对单一,无论是设计开发、控制成本、大规模标准化生产,还是刺激需求与产量,都是围绕产品进行,竞争对手的确定主要看其产品是否有可替代性。肯德基盯着麦当劳,百事可乐盯着口可乐,富士盯着柯达,市场边界界定非常清晰。

与传统反垄断法不同的是,平台经济涉及双边或多边相关市场,需要考虑各个市场之间的网络外部性。平台的发展由数据、技术和模式驱动,为了争夺用户时间和流量入口,平台会基于数据分析和洞察进行持续跨界创新,跨界竞争导致市场边界变得模糊,对相关市场界定的范围应更具灵活性。网络经济时代,互联网与用户之间不是一方提供产品、另一方埋单的单项、直接、一次性的关系,而是多边、高粘性、深度互动的关系。传统静态、单边的反垄断分析框架,难以适用于多边、动态、跨界的数字经济时代。

传统市场份额、价格水平、供给数量等评估市场势力的要素在数字经济时代适用性降低

工业时代企业围绕产品进行创新,在产品价格、数量的引导和匹配下,在优胜劣汰和供需机制的作用下,使资源得到优化配置,以提高经济效率和社会生产力。反垄断法有个假设:产品的高市场份额意味着高市场支配地位,以及利用该地位制定低于或高于竞争性水平的价格和利润率,提供低于或高于竞争性水平的产品供给量,扭曲市场,从而存在损害消费者利益的可能性。

而平台经济下,为了最大化网络正外部性,平台可通过在一侧市场上着力来影响另一个市场,补贴产生更多外部性的一方,一端服务价格往往为零,供给数量完全不受限。低于或高于竞争性水平的价格和供给量,对判定市场支配地位的参考值有限。低于成本的定价,并不一定出于反竞争的动机。

平台本身作为一个整体,既是市场规则制定者,又是市场参与者

平台经济体既是平台市场的管理者,又是平台产品的提供者。平台可以为平台上的各方制定行为规则,决定平台内市场的交易规则、准入条件和资源配置,建立在线纠纷解决机制,自主地对平台上的纠纷进行处理。保持平台的开放和公平,对于入驻平台的经营者而言是客观需要、必不可少、最低限度的要求,也是加强反垄断措施的重要理由。

平台经济反垄断要把握的核心要素

网络经济和数字经济已经成为这个时代的核心驱动力。数字经济和数字化企业的迅速发展,核心就在于其可以在很短的时间内,利用大数据和算法,大规模地优化配置资源,更高效地满足人们的个性化诉求,大大加快创造财富的速度。正确处理“数据”“算法”这两个核心要素,对于平台经济反垄断而言也至关重要。

数据要素

数据是进行需求洞察和需求预测的基础,也是提供更多的新产品和个性化产品、服务的基础。平台正是通过数据正反馈实现消费洞察,小步快跑,不断反馈和修正,快速重组资源,实现企业生产率和资源配置效率的提高。数据无疑是这个时代的主流和核心驱动力,必须利用好数据,但同时也需要关注数据对竞争的影响。数据持有与网络效应之间的积极互动,可以使市场支配地位永久化。此外,数据可能同时与多个市场上的竞争相关,从而使公司将自己的支配地位扩展到其他市场。平台对特定数据的控制可能成为新进入者面临的壁垒。为了让那些对公共服务和社会创新发展至关重要的数据资源能够得到最优的配置,各国的执法机构和利益相关方都期望通过反垄断措施消除数据霸权行为。同时,数字经济对消费者福利的挑战,主要集中在作为消费者的用户的信息追踪和隐私保护降级等方面。

算法和规则要素

如前所述,平台经济体既是平台市场的管理者,又是平台产品的提供者,这导致平台内不同竞争者可能通过定价算法监测竞争对手的定价,并为自己的定价提供决策依据,进而通过技术手段实现限制竞争的结果。同时,鉴于平台的参与者对于平台具有不同程度的依赖,这种支配和被支配的关系导致平台容易出现滥用平台管理权,利用算法和规则不合理地限定商户交易对象、交易内容(“二选一”模式),差别对待、优待自营业务等涉嫌垄断违法的典型行为。

平台经济反垄断要处理好的核心矛盾

反垄断和产业发展的平衡

过去二十多年依靠人口增长驱动的消费互联网已发展到增长瓶颈,而供给侧对互联网和数字技术的需求却越来越强。随着5G、人工智能、云计算等技术的发展,互联网技术和理念在向各个产业拓展,促进产业供给端升级。2020年4月7日,国家发展改革委、中央网信办联合印发了《关于推进“上云用数赋智”行动培育新经济发展实施方案》,进一步明确了中国的产业数字经济战略。

美国司法部长威廉?巴尔曾指出:“规模做大并不是坏事,因为在某些行业,市场可能高度分割,以至于没有企业具备足够的规模来推动创新。”因此,平台反垄断法应重点关注竞争不充分的业务市场和缺乏创新的垄断行为。比如在某些经营主体小、散乱、集中度低的过度竞争的市场中,价格战往往导致企业朝不保夕,产品和服务质量长期低下。这种类型的产业在数字化进程中,产业中的龙头企业往往会成为驱动整个产业进行数字化转型的拓荒者和创新的核心驱动力,其通过搭建产业互联网平台,以中心化的方式,利用数据、技术和网络对产业要素进行重组,发动产业级别的大规模协作,从而促进产业升级、提质和提效。因此,在分析产业互联网平台的竞争影响时,需要将其与传统的消费互联网做区分,考虑整个产业的竞争情况以及产业发展的驱动因素。

反垄断和创新、效率的平衡

托夫勒在《第三次浪潮》中提出:“农业社会,为自己消费而生产;工业社会,为交换而生产;网络时代,产销合一,高度满足个性化需求。”数字经济时代,需要充分发挥网络、数据和算法要素对创新、规模和效率的驱动力,更高效地满足人们的个性化诉求,通过生产方式的转型和升级,进一步提升国家在新一代产业革命中的竞争力。

互联网平台应如何开展反垄断合规工作

平台经济反垄断最核心的要素是数据和算法规则。数字经济下对消费者福利的挑战,主要集中在作为消费者的用户的信息追踪和隐私保护降级等方面。个人数据和先进算法的结合,可能产生针对消费者、经营者的算法歧视问题。平台企业的竞争合规需要围绕数据和算法规则展开,保障“数据到平台”的收集、使用、融合过程中的数据准确性、用户的知情权和同意权,以及平台通过算法“反作用到个人、社会和国家”过程中的中立性、公平性和透明度。

平台应建立数据隐私合规的文化和制度

在数据合规制度和文化方面,平台需要在整个产品、服务的生命周期中,以及在不同业务线、不同企业的数据交互和数据融合过程中,持续考虑隐私保护,要做到隐私保护规划与业务规划同步进行,隐私影响评估和隐私防护措施与高危数据处理动作同步上线;需要建立自上而下的数据隐私保护组织,以及自下而上的数据隐私保护文化,确保所有人在数据处理动作发生时有意识、也有能力保障数据隐私的合规和不滥用。

平台应保持算法和规则中立性、公平性与透明性

在算法和规则的制度方面,平台需要有红线和底线意识,不能滥用平台管理权,不能限制交易与优待自营业务,不能实施排除或者限制竞争的行为。在投资并购战略制定、商业模式设计、合作方案谈判、文本落地、行为执行等竞争风险发生节点中,应植入竞争合规的保障机制。

平台应加强自治能力,并主动承担社会责任

平台要保持敬畏之心,不能傲慢自负,要充分认识平台应保持的良知和责任,在发展过程中应主动评估和消弭可能给生态、社会公益、消费者福利造成的消极效果,并在合规义务之上,主动承担社会责任,消弭负面效果,积极为社区、就业、环保等做贡献。



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