从每件SEP许可费率比较各案中考量要素

将第一部分总结的典型案件判决得出的费率除以被认定有效的SEP数量，可得出每件SEP的许可费率，如图1所示：

图1

通过横向比较分析可知以下事实：
第一，虽然上述案件中，单件SEP费率最高的是Innovatio v. Cisco案，但这并不意味该案最后得出的许可费最低，因为该案中采用的费率基准是SSPPU，而其他案件中均是终端产品。

第二，在采用EMV作为费率基准的案件中，也即除Innovatio v. Cisco案以外，以4G专利包为例，Huawei v. UnWired Planet案中的单件SEP许可费率最高。

第三，在专利价值的考量方面，Microsoft v. Motorola案判决通过设定上限和下限进行动态衡量，同时通过假设上下同样幅度，可以计算出上限和下限的几何平均值。此外，在Innovatio v. Cisco案中，法院对专利对标准作出的贡献度进行了计算，最后得出了8.4的结果。其他案件中，法院均将各专利的价值和贡献度做了均一化处理。

第四，在产品中标准的贡献度方面，Apple Japan v. Samsung案中，法院考虑和计算了产品中标准的贡献度。而在Innovatio v. Cisco案中，法院虽然没有谈及标准对产品的贡献比例，但由于该案的费率基准是相关部件，因此可认为上述贡献比例是100%。在其他案例（如Microsoft v. Motorola案）中，法院虽然没有计算出实际的标准贡献比例，但也都在计算要素中考量了标准贡献度。

第五，在基准许可费率的设定方面，Apple Japan v. Samsung案中，法院设定了5%的上限；Microsoft v. Motorola案中，法院参考了专利池的许可费率；Innovatio v. Cisco案中，法院将产品平均利润率的12.1%作为最大实施费率；而在例如Huawei v. IDC等采用可比协议计算方法的案件中，法院参考的是其他公司以往的费率。

此外，自2019年以来，随着新案件以及既有案件二审判决的作出，一些新的考量因素出现，同时，法院还对既有的判决进行了修正。例如，2019年TCL v. Ericsson案二审作出发回重审的决定，导致一审中TOP-DOWN计算方法失去了FRAND许可费率计算先例的意义。对不同案件中的考量因素加以总结，如表1所示：

表1

案例1：FTC v. Qualcomm (21 May 2019) US, N.D. Cal., No. 5:17-cv-00220-LHK
案例2：FTC v. Qualcomm (23 Aug. 2019) US, 9th Circuit, No. 19-16122
案例3：Optis Wireless Technology v. Huawei US, E.D. Tex., No. 2:17-cv-00123-JRG
案例4：HTC v. Ericsson (23 May 2019)US, E.D. Tex., No. 6:18-CV-00243-JRG
案例5：Conversant v. Apple (10 May 2019) US, N.D. Cal., No. 15-cv-05008-NC
案例6：TCL v. Ericsson (5 Dec. 2019)7
案例7：US, CAFC, No. 2018-1363, 2018-1732
案例8：Unwired Planet v. Huawei (22 Mar. 2019) DE, OLG Düsseldorf, No. I-2 U 31/16
案例9：Sisvel v. Wiko (4 Sep. 2019)DE, LG Mannheim, No. 7 O 115/16
案例10：Huawei v. Conversant (16 Sep. 2019) CN,南京中級,(2018)苏01 民初232 号案
案例11：KFTC v. Qualcomm (4 Dec. 2019) KR, ソウル高等法院, 2017누 48

面向普适性目的的FRAND许可费率计算模型提案

通过第二部分对各案中许可费率计算的考量因素进行比较分析，本文面向普适性目的，提出一套FRAND许可费率的计算方法，具体如下：
【许可费率】=【标准对产品的贡献度】X【基准实施费率】÷【SEP总数量】X【专利的技术价值】

首先，在标准对产品的贡献度方面，要考虑到专利劫持的问题。如果费基只是终端产品的一个部件，可认为贡献度是100%。另一方面，如果费基是终端产品，则需要计算对象产品在终端产品中占据多大价值比例，这可以通过对象产品的销售价格除以终端产品的销售价格来确定。

其次，在基准实施费率的确定方面，一般来说，一家公司在给其他公司的许可中通常包含有个别考虑事项，例如其他领域的商业合作以及专利转让等因素。如果完全采用这些协议作为可比对象，则在一定程度上缺少客观性。因此，可考虑采用商业惯例中的许可费率。例如，可借鉴Innovatio v. Cisco案判决，将最终利润若干百分比作为上限。专利池的许可费率通常较低，而专利权人一方通常希望最终费率设定值高于专利池的许可费率。在Microsoft v. Motorola案中，法院采用了相关专利池许可费率的三倍作为基准。因此，笔者建议许可双方在许可谈判交涉过程中，应根据个案情况，对专利质量、专利包以及终端产品的价值等进行综合考量，再确认最终费率。

再次，在SEP总数的确定方面，需要考虑到专利过度声明以及专利数量堆叠等问题。应将超过专利保护期的专利、超过诉讼时效的专利、明显不符合被许可人产品形态的专利、相对于被许可人产品明显不对标的专利、司法判明无效的专利等予以排除。如果是一个专利族在多个国家进行申请，其SEP总数也将变多，此时，被许可人需要结合自身产品在不同法域的分布模式，以产品所在法域的专利族为单位分别进行计算，而不能简单采用美国或者欧洲的SEP数量为计算标准。

最后，在专利的技术价值评估方面，在涉及专利池的情形中，很少考虑每个专利的技术价值。在仅有单个许可人的情形中，则需要综合考虑专利技术方案在标准中的技术价值、专利技术方案在被许可人产品中的技术贡献比例、专利技术方案是否属于标准可选方案，专利技术方案在实际产品中的使用场景、使用频率及使用数量等因素来综合判断。对于专利价值的分类，可以综合专利的对应性和授权法域的情况，设定一个基准单位，然后将其他专利族与该基准单位进行比较：在相持平的情况下，将贡献度设定为1；在价值更高或更低的情况下，将贡献度设定为大于1或小于1。

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