短视频搬运“三题”

总第172期 刘维 上海交通大学凯原法学院副教授发表,[著作权]文章

对短视频搬运的评价需要回归法律框架,秉持客观理性的立场。短视频搬运的法律定性,主要涉及合理使用和平台的注意义务判断。本文尝试做出方向性思考,在此基础上从综合治理的角度提出建议。

短视频搬运的合理使用问题

合理使用制度是《著作权法》中的一个平衡机制,是创作利益(作品保护)与传播利益(公众接触)之间的“平衡阀”。我国《著作权法》第二十四条规定了12种合理使用他人作品的具体情形,并兜底性地规定了一项“法律、行政法规规定的其他情形”。用户使用长视频制作短视频的行为(统称“短视频搬运”)是否构成合理使用,首先需要根据第二十四条规定的12种具体情形进行判断,其次分析第二十四条规定的兜底项。

与短视频搬运行为最为相关的两类合理使用情形,分别是“学习、研究或欣赏”性合理使用(第二十四条第一款第一项)和“介绍、评论或说明”性合理使用(第二十四条第一款第二项),无论哪种情形都“不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。短视频搬运行为的具体形态不一,有的短视频仅仅剪切长视频中的经典画面(切运),用户可以短时间了解该电影或电视剧的核心内容;有的短视频则不限于“再现”长视频的经典画面,而增加新的“创作”元素,甚至可能具有转换性,如“对口型”“鬼畜”“恶搞”等。这些短视频的制作者可能出于“学习”“评论”的“目的”,且有可能为长视频带来更多流量,甚至有可能因构成“改编”而成为一个新作品,但在客观上使用了他人作品,且未必只是将被引用部分作为原材料,而是将其转化为创作新信息、新美学、新视角或新理解。因此,这种作品使用行为究竟具有多高程度的转换性,是判断该种行为是否“影响作品的正常使用、损害著作权人的市场利益”的重要因素。如极具转换性的使用行为可构成“戏仿”,或如不使用就不能评价原作品的价值,这些属于合理使用;相反,如果仅仅只是为了引人注目、对原作品的内容或者风格没有批判性,则不可能属于合理使用。

短视频搬运行为也不可能落在第二十四条规定的兜底项中。首先,《著作权法》第二十四条中的“法律、行政法规规定的其他情形”,在字面上是一个封闭性款项,即只能在“法律、行政法规”明确列举的情形中才有合理使用的适用余地。“短视频搬运”不属于这种情形。其次,由于第二十四条第一款的前两项已经能够充分评价短视频搬运(已经做出了穷尽性规定),所以立法者不能再制定新情形。因此,在《著作权法》第二十四条的框架中,多数短视频搬运情形难以构成合理使用。

回到第二十四条兜底项的理解。封闭性理解合理使用制度可能导致“自废武功”,合理使用制度将因为缺乏灵活性,无法适应新技术、新模式和新业态,从而难以实现其制度初衷。即便通过制定行政法规的方式列举具体的合理使用新类型,立法也还是会存在滞后性。更何况,具体情形的复杂性极有可能导致第二十四条的兜底项长期处于“休眠状态”。因此,建议持一种开放性立场,将这个兜底项解读为一个授权性规定,只是授权有关部门在法律、行政法规中规定合理使用的新类型,但不禁止司法裁判机构仍然根据三步检验法做出个案判断,使司法裁判在具体案件中有一定的裁量空间。这样既能照顾到新《著作权法》的规定,又能符合合理使用制度的立法本意。

短视频平台的注意义务判断

如果用户制作短视频的行为构成著作权直接侵权行为,则接下来需要判断短视频平台是否需要承担著作权间接侵权责任。判断的核心在于短视频平台的注意义务,即是否“明知或应知”用户的具体侵权行为(过错)。从《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》到《民法典》,立法者通过设定“通知+必要措施”机制来判断网络服务提供者的“事中过错”,这套机制虽然屡有变动,但总体稳定、相对成熟。如何设计一套高效、合规的投诉—反应机制,成为网络服务提供者的工作重心。

互联网发展二十多年的历程中,各方主体针对网络服务提供者的“事前过错”也有共识,即网络服务提供者对于其平台中的著作权侵权行为不负有事前的、普遍的监控义务,不能因为网络平台中存在大量的侵权作品就反推网络服务提供者“应知”著作权侵权行为的存在。但是,“不负有事前的监控义务”并不等同于网络服务提供者绝对、无干扰地处于“避风港”。当具体侵权事实对一个理性、专业的网络服务提供者而言已经足够明显时,网络服务提供者就不能“视而不见”,其“应当”知道具体著作权侵权行为的存在(“应知”标准)。

然而,对于具体侵权事实“足够明显”的判断,却是一个难度较大的法律问题。对于网络平台而言,由于不对每个短视频进行人工审核,其无法判断某个“搬运行为”究竟属于机械的“切运行为”还是演绎浓厚的“改编行为”,因而通常其无法判断具体侵权事实的“足够明显”。但是,随着过滤比对的不断成熟、算法技术的优化、网络服务平台对用户或信息管控能力的提升,以及网络服务平台与用户之间基于数据和利益的共生关系的强化,网络服务平台的注意义务标准理应适当提升,司法裁判机构可以结合具体情形做出引导。

比如,对于重复侵权或明显侵权的短视频,短视频平台可以采取成本较低的过滤技术,防止这些视频的上传;可以采取惩戒措施,对上传侵权视频的用户强化管理;还可以采取各种措施提升用户在二次创作过程中的版权意识,通过事先拟定作品使用规则并在平台内公示、宣导,引导二次创作的用户合法使用字体、图片、音乐和电影等作品,培养用户二次创作过程中进行合法授权的习惯。如果网络服务平台没能采取更有效的技术和管理措施,那么司法裁判机构可在个案中认定网络服务平台违反注意义务,以此鼓励网络服务平台采取更为有效的措施,促进整体创作环境的改善。

著作权主管部门应重管理而非重执法

由于短视频搬运的样态复杂,不可能对其法律性质做出统一、绝对的判断,行政部门或司法部门不宜“一刀切”地加以否定,否则会过度压缩二次创作的自由,对作品演绎行为产生“寒蝉效应”,不利于长视频作品的传播和短视频的保护。因此,治理短视频平台中的二次创作,不应当从“绝对自由”的放任走向“绝对禁止”的管控,司法裁判机构可以在《著作权法》现行规则的框架中强化政策导向,根据技术和平台发展的新情形进一步明确注意义务的标准。

著作权主管部门就短视频搬运现象应谨慎行使行政执法权。《著作权法》第五十三条规定,主管著作权的部门有权在如下情形采取行政执法措施:未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品,且损害公共利益。根据该条规定,著作权主管部门只能就明显的、简单的著作权侵权行为采取行政执法措施。对构成作品“改编”等复杂的著作权侵权行为,以及侵权传播面并不广泛、营利性质并不显著因而不“损害公共利益”的行为,《著作权法》的立法者无意授予著作权主管部门行政执法权。立法者的用意在于尊重著作权的私权属性,避免行政机构过度干预创作自由。因此,鉴于短视频搬运的多样和复杂(改编的情形可能不在少数),著作权主管部门不宜在该领域积极行使行政执法权。

著作权主管部门可以强化二次创作的源头治理,着力于授权机制的完善,充分行使其管理职能。

第一,根据《著作权法》第七条规定,国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作。《著作权法》第三十条规定,使用作品的付酬标准可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。可见,著作权主管部门可以积极行使管理职能,协调各方主体或部门畅通视听作品的授权使用机制,明晰视听作品使用的付费标准和支付程序,解决视听作品中的权利人(音乐、头像、文字、字体、美术等权利人)多元分散、授权困难的难题。

第二,著作权主管部门应当监督著作权集体管理组织有关制度的透明度和管理效率。根据《著作权法》第八条第三款规定,著作权集体管理组织应当将使用费的收取和转付、管理费的提取和使用、使用费的未分配部分等总体情况定期向社会公布,并应当建立权利信息查询系统。著作权主管部门可以借着解决短视频搬运问题的机会,深入开展调研,切实掌握集体管理组织在运行中的问题和视频平台的付费情况,促进实施和落实《著作权法》中的集体管理新制度。



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