关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的思考

总第173期 宋建宝 最高人民法院中国应用法学研究所 互联网司法研究中心主任发表,[综合]文章

从一般法到特别法,从立法规定到司法解释,我国已经在知识产权侵权领域建立起比较完备的惩罚性赔偿的制度及其规则体系。因此,如何在个案中妥当地适用这些制度规则成为今后知识产权审判领域的一项重要工作。为此,笔者就侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿问题提出以下几点思考。

2013年修正的《商标法》、2015年修正的《种子法》率先从立法层面在知识产权侵权领域确立了侵害商标专用权、侵害植物新品种权的惩罚性赔偿制度。随后,2019年修正的《反不正当竞争法》、2020年修正的《专利法》和《著作权法》也都增加了惩罚性赔偿条款。2020年公布的《民法典》对侵害知识产权的惩罚性赔偿则作了总括性的一般规定。

针对侵害知识产权的惩罚性赔偿问题,在一些单行法的司法解释的基础上,最高人民法院于2021年适时出台了综合性的司法解释,即《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(以下简称为《解释》)。

可以说,从一般法到特别法,从立法规定到司法解释,我国已经在知识产权侵权领域建立起比较完备的惩罚性赔偿的制度及其规则体系。因此,如何在个案中妥当地适用这些制度规则成为今后知识产权审判领域的一项重要工作。为此,笔者就侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿问题提出以下几点思考。

惩罚性赔偿的功能、性质及发展趋势

对于损害赔偿,我国的民事立法和司法一直以来基本上都遵循填平原则,在损害赔偿法上称之为补偿性赔偿。后来,在消费者保护、知识产权侵权等民事责任领域逐步引入惩罚性赔偿。为了能够在审判实践中恰当地适用惩罚性赔偿制度,笔者认为有必要明确惩罚性赔偿的功能、性质及其发展趋势。

惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿,顾名思义,其首要的法律功能就是惩罚,惩罚侵权人,谴责其不法行为,使侵权人自身感受到罪有应得,同时也使社会上的一般人感受到公平正义得到彰显。其次,惩罚性赔偿具有威慑和遏制功能,可以遏制和吓阻侵权人今后不再实施类似的侵权行为,还可以遏制和吓阻侵权人以外的其他人,不敢或者不愿意实施类似的侵权行为。再者,惩罚性赔偿具有补偿功能,可以补偿权利人不能证明或难以证明的损害,或者补偿权利人提起诉讼主张权利过程中支出的律师费、诉讼费等各种费用。另外,惩罚性赔偿使权利人能够获得自身损失以外的额外赔偿,甚至是自身损失的数倍赔偿,权利人可以通过追诉侵权行为而实现额外收益,因此惩罚性赔偿能够鼓励权利人积极维权,间接地维护了法律秩序。

惩罚性赔偿的性质
传统民法上的损害赔偿是补偿性赔偿、填平性赔偿,是一种等价交易,即侵权人以一定的赔偿额交换数量大致相当的受害人所遭受的损失。因此,补偿性赔偿是为了弥补原告所遭受的实际损失。如前所述,惩罚性赔偿具有惩罚、威慑、补偿、激励等多种功能,但是惩罚和威慑是其主要功能,就是为了惩罚侵权人,并且威慑未来的潜在侵权者。因此,在英美法上惩罚性赔偿通常被描述为“准刑事处罚”(quasi-criminal),或者私人罚金(private fines),[1]属于准刑事责任范畴。总体来看,惩罚性赔偿涉及刑民分立的基本法律体系及其迥异的法律功能。在当代刑民分立的框架体系下,惩罚性赔偿虽隶属民事领域,但兼具刑法上的惩罚功能和民法上的补偿功能,且刑法上的惩罚威慑色彩相对更为浓厚。

惩罚性赔偿的国际发展趋势
惩罚性赔偿制度起源于英国,发展并发达于美国。1763年的Wilkes诉Wood案创设英国惩罚性赔偿制度。其后,惩罚性赔偿案件在英国不断出现,由于规则不确定,造成司法混乱,致使惩罚性赔偿的改革成为英国侵权法上最具有争议的问题之一。目前,英国惩罚性赔偿的存废与修正问题虽然尚无定论,但是英国政府已经明确表示将不再以立法的方式增设惩罚性赔偿。美国继受了英国普通法惩罚性赔偿制度,并蓬勃发展了200多年。在上个世纪80年代,因案件骤增、个案赔偿金额巨大,影响到产业发展与国际贸易竞争力,惩罚性赔偿制度引发重大争议。目前比较获得共识的是,惩罚性赔偿制度不应废除,但须进行改革,尤其是要合理控制赔偿金的数额。[2]并且,在程序上实现惩罚性赔偿与补偿性赔偿分开审理,由法官决定惩罚性赔偿,例如在专利侵权领域,是否给予专利权人惩罚性赔偿以及给予多少倍,属于法律问题,由法官决定,并且法官享有自由裁量权。[3]

大陆法系的德国和日本,传统的民事领域没有惩罚性赔偿制度,知识产权侵权领域也没有惩罚性赔偿制度。近年来,欧洲学术团体提出的欧洲侵权行为法均明确表示不采取惩罚性赔偿。[4]从知识产权国际保护角度看,当前主要的知识产权条约也没有规定惩罚性赔偿制度,例如《与贸易有关的知识产权协议》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》和《保护植物新品种国际公约》等,都没有对惩罚性赔偿作出规定。

由上可见,英美法系主要国家已经着手改革其现有的惩罚性赔偿制度,并限缩适用范围,大陆法系主要国家则自始至终就没有规定惩罚性赔偿,国际知识产权条约也没有惩罚性赔偿的规定。因此,从国际发展来看,惩罚性赔偿制度在世界范围内呈现式微之势。

适用惩罚性赔偿的基本原则

如上所述,惩罚性赔偿具有独特的法律功能和法律性质,并且在世界范围呈现式微之势,因此在个案中适用惩罚性赔偿时应当注意遵从一些基本原则。

依法审慎原则
我国的知识产权单行法对侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的具体规定方式不尽相同。有的单行法对可以适用惩罚性赔偿的侵权行为作了总括性的规定,例如《专利法》第七十一条第一款、《著作权法》第五十四条第一款、《商标法》第六十三条第一款、《种子法》第七十三条第三款。有的单行法仅规定个别侵权行为可以适用惩罚性赔偿,例如《反不正当竞争法》第十七条第三款,仅规定恶意侵犯商业秘密行为可以适用惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿是一项比较严厉的法律制裁措施,不是损害赔偿法上的一般原则,只是适用于特定情形的一项例外,因此借鉴刑法上的罪行法定主义,惩罚性赔偿应当采取法定原则。如果法律没有明确规定可以适用惩罚性赔偿的,法院不应当支持权利人提出的惩罚性赔偿请求。例如,权利人针对故意侵犯商业秘密行为以外的其他不正当竞争行为提出惩罚性赔偿请求的,即使这些不正当竞争行为属于“故意且情节严重”的情形,法院也不应当适用惩罚性赔偿。同时,如前所述,惩罚性赔偿制度在世界范围呈现式微之势,因此,即使法律明确规定可以适用惩罚性赔偿的,法院也应当本着审慎的态度进行审查处理,审慎决定是否适用惩罚性赔偿,审慎决定给予多少倍的惩罚性赔偿。

分类区别原则
对于惩罚性赔偿的适用条件,《民法典》第一千一百八十五条只是作出了总括性的一般规定,没有对不同类型的知识产权进行分类区别处理。《解释》作为知识产权审判领域有关如何适用惩罚性赔偿的综合性司法解释,也没有对不同类型的知识产权如何适用惩罚性赔偿进行分类区别处理。

《民法典》第一百二十三条规定的知识产权客体包括:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。对于这些不同的知识产权客体来说,其表现形式不同,保护的法理基础不同,保护的法律机制不同,权利内容、所赋予的法律之力也不尽相同。就同一种知识产权的不同权项来说,所保护的法益、所需的保护力度也不尽相同。因此,在审判实践中,对于侵害知识产权案件中特定种类的知识产权、侵害的具体权项、侵害的行为方式,需要进行类型化的区别处理。

综合判定原则
是否适用惩罚性赔偿以及给予多少倍的惩罚性赔偿,这属于司法裁量权的范围。在个案裁判过程中,应当根据案件事实、法律规定、补偿性赔偿等诸多因素进行综合判定。首先,适用惩罚性赔偿的主观要件和客观要件应当分别审查,但是应当综合考虑主观要件的各种因素和客观要件的各种因素。其次,确定惩罚性赔偿的倍数时,应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。再者,要综合考虑补偿性赔偿和惩罚性赔偿。对于补偿性赔偿,不同的单行法规定了不同的计算方法,一些计算方法本身已经包含惩罚性赔偿的因素。例如,将侵权人的销售收入作为侵权人的违法所得的计算依据;不考虑涉案知识产权的贡献率,将侵权人因侵权所获得的利益全部推定为来源于涉案知识产权;将涉案知识产权许可使用费的多倍作为补偿性赔偿数额。因此,在确定惩罚性赔偿的倍数时,应当综合考虑补偿性赔偿和惩罚性赔偿,尤其是补偿性赔偿的计算方法和计算依据。

惩罚性赔偿在侵害知识产权民事案件中的具体适用

作为侵害知识产权的惩罚性赔偿的一般规定,《民法典》第一千一百八十五条规定,故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《解释》对故意的认定、情节严重的认定、计算基数等问题作了进一步的细化。

“故意”的认定
对于主观要件,如上所述,《民法典》采用了“故意”的表述,但是知识产权单行法的表述却不尽相同。例如,《商标法》《反不正当竞争法》采用了“恶意”的表述,《专利法》《著作权法》采用了“故意”的表述。对于如此不同的立法表述,《解释》作了统一处理,认为“故意”和“恶意”的含义是一致的,并明确规定故意包括《商标法》和《反不正当竞争法》规定的恶意。

虽然《解释》解决了主观要件的表述不统一问题,但是在司法实践中,“故意”的认定还是相当困难的。侵权中的“故意”,不是一个是或不是的泾渭分明的、简单两分法的问题,而是一个程度性问题。一般认为,侵权的范围从不知或者偶然开始,一直到刻意、无所顾忌或者无视权利人的权利。判定侵权中的故意,一方面是威慑,对于侵权行为给予经济性的威慑,另一方面是成为一个依据,补偿受害人的经济损失。因此,在侵权行为中,“故意”反映的是罪过的门槛。[5]鉴于惩罚性赔偿的惩罚目的和威慑目的,其所要求的“故意”应当达到罪过的门槛,让一般的社会人对该侵权行为本身产生厌恶之感,让惩罚性赔偿成为一种道德谴责的表达方式。[6]至于在个案中,如何认定侵害知识产权的故意,《解释》规定了应当综合考虑的各种因素以及具体情形。需要注意的是,这些考量因素和具体情形不是适用惩罚性赔偿的判断标准,只是个案是否应当适用惩罚性赔偿的判断指引、审查指南,具体适用惩罚性赔偿时要因案而异、因权而异。

“情节严重”的认定
对于适用惩罚性赔偿的客观要件,无论是《民法典》,还是《商标法》《种子法》《专利法》《著作权法》等单行法,在立法表述上则完全相同,即“情节严重”。对于侵害知识产权情节严重的认定,《解释》规定了各种考虑因素,例如侵权手段、次数,侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果、侵权人在诉讼中的行为等,同时还列举了多种可以体现侵害知识产权情节严重的具体情形。如前所述,这些考量因素和具体情形不是判断标准,只是个案是否应当适用惩罚性赔偿的判断指引、审查指南。

我国《刑法》对侵害知识产权犯罪的客观构成要件,有的规定为“情节严重”,有的规定为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”,[7]但是总体来说都可以归结为“情节严重”。适用惩罚性赔偿所要求的“情节严重”与侵害知识产权犯罪所要求的“情节严重”是否相同?换言之,二者所要求的情节严重程度是否一致?

我国《刑法》所规定的侵害知识产权犯罪与我国知识产权单行法所规定的侵权行为并不是完全对应的,各种各样的知识产权侵权行为中只有很少的一部分可能构成侵害知识产权犯罪,例如无论情节多么严重的专利侵权行为都不构成犯罪。对于无论情节多么严重的知识产权侵权行为,《刑法》都未规定予以刑事处罚的,那么这说明其不具有严重的社会危害性,采取诸如停止侵权、损害赔偿等民事责任措施就可以实现法律目的,彰显社会正义。对于情节严重的知识产权侵权行为,《刑法》专门科以刑罚,这说明其具有严重的社会危害性,采取诸如停止侵权、损害赔偿等民事责任措施已经无法彰显社会正义,这就需要采取刑事责任措施进行惩罚和威慑。据此,适用惩罚性赔偿所要求的“情节严重”中的严重程度应当结合《刑法》的有关规定进行判断,具体来说就是低于侵害知识产权犯罪所要求的“情节严重”中的严重程度,但是又比较接近此等严重程度。

“计算基数”的认定
民法典对惩罚性赔偿的计算基数未作规定,各知识产权单行法对惩罚性赔偿的计算基数分别作了规定,虽然表述不尽相同,但都是以补偿性赔偿作为计算基数的。

一方面要注意,不同的知识产权单行法对补偿性赔偿的计算方法所作的规定不尽相同。例如,《著作权法》规定的补偿性赔偿数额的计算方法,为实际损失或者侵权人违法所得;《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《种子法》规定的计算方法,为实际损失或者因侵权所获得的利益。

另一方面要注意,《商标法》《反不正当竞争法》和《种子法》明确规定了补偿性赔偿的计算方法的先后使用顺序,即先按照实际损失确定,难以确定的按照因侵权所获得利益确定,而《著作权法》和《专利法》对补偿性赔偿数额的计算方法未规定先后使用顺序。因此,在个案中适用惩罚性赔偿时,要注意所依据的知识产权单行法对惩罚性赔偿的计算基数(补偿性赔偿)的计算方法及其先后使用顺序。

交叉案件的处理
对于知识产权保护,我国采取的是行政和司法并行的二元体制,因此侵害知识产权的行为,知识产权行政执法机关可以进行行政处罚,并且行政罚款是较为常用的行政处罚措施。这样,侵害知识产权民事案件与侵害知识产权行政案件就会发生交叉,惩罚性赔偿与行政罚款则会产生并存问题。同时,为了从经济上惩罚侵害知识产权的犯罪分子,我国《刑法》对所有的侵害知识产权犯罪都明确规定了“并处或单处罚金”或者“并处罚金”[8]。据此,罚金虽然作为我国《刑法》规定的一种附加刑,但是对于侵害知识产权罪来说,罚金不仅是法定的刑罚类型,而且对各种知识产权犯罪进行量刑时都必须予以适用,而且还可以独立适用。这样,侵害知识产权民事案件与侵害知识产权刑事案件就会发生交叉,惩罚性赔偿与刑事罚金也会产生并存问题。

从理论上说,民事责任、行政责任和刑事责任是三种不同性质的法律责任,各自有其不同的发生根据和特定的适用范围,在一般情况下,各自独立、并行不悖。因此,侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。 但是,如前所述,惩罚性赔偿的法律功能及法律性质,使其与包括补偿性赔偿在内的其他民事责任并不相同,并且趋同于行政罚款和刑事罚金。为避免当事人利益严重失衡,在侵害知识产权的民行交叉案件中应当注意惩罚性赔偿和行政罚款的叠加效应,在侵害知识产权的民刑交叉案件中应当注意惩罚性赔偿和刑事罚金的叠加效应。因此,在确定是否适用惩罚性赔偿、确定惩罚性赔偿的倍数时,要综合考虑已经执行完毕的行政罚款或者刑事罚金的具体情况。

参考文献:
1 李明德:《美国知识产权法》(第二版),法律出版社,2014年4月,第615页。
2 王泽鉴:《损害赔偿》,北京大学出版社,2017年12月,第373页。
3 宋建宝:《美国陪审团在专利侵权诉讼中的职权范围》,载于《人民法院报》2019年4月5日第八版。
4 王泽鉴:《损害赔偿》,北京大学出版社,2017年12月,第374页。
5 李明德:《美国知识产权法》(第二版),法律出版社,2014年4月,第 140页。
6 参见Cooper Indus. v. Leatherman Tool, 532 U.S. 424, at 432 (2001)。
7 参见《中华人民共和刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之“第七节侵犯知识产权罪”。
8 参见《中华人民共和刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之“第七节侵犯知识产权罪”。



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