近年来，法院专利侵权案件不断增多，越来越多地需要技术调查官的参与，协助法官查明技术事实。广州知识产权法院作为全国目前唯一拥有6名在编技术调查官的专门法院，一直在研究完善技术调查官制度，探索出一套“在编技术调查官+兼职技术调查官+技术咨询专家+技术顾问”的技术调查“广知模式”[1]，并先后于2017年和2020年举办了两届全国技术调查官制度研讨会，技术调查办案流程日渐规范，并总结出一些办案经验和技巧。

技术调查内容的确定

根据某法院调查，99%的受调查法官认为，技术调查官提交的技术意见具有很高的利用价值[2]，因此笔者认为对技术调查内容应当进行严格规范，至少应当有“三个限制”。

首先，根据《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第二条，技术调查官属于审判辅助人员。技术调查官作为法官的技术助理，这一定位已经得到业界越来越多的认可[3]。因此，技术调查意见的启动应当来自法院或法官的指派，其不能主动插手案件给出自己的意见，即限制启动。

其次，法官提出技术调查需求申请后，应当在申请表中明确所需要的技术调查内容，该内容可以来自原被告双方的主张，也可以是法官阅卷后认为需要查明的技术事实。因此，技术调查意见应当仅限于法官在申请表中所出具的技术调查意见内容，即限制内容。

第三，技术调查意见的依据，应当仅限于原被告双方提供的材料以及现场勘验、当庭比对中获得的信息，不应主动去检索现有技术，扩大相关资料的范围，即限制范围。这本质上是辩论原则的体现，与专利审查授权中的主动、全面检索现有技术不同，而与专利无效确权过程较为相似。

技术调查意见的类型

专利侵权案件中，被告与技术相关的抗辩主要分为三种：不落入专利权保护范围（我没有）、主张现有技术（别人已有）以及提出无效宣告（你不该有）。被告在上述三种抗辩方式可以提出一种、两种或三种。对于以上三种抗辩，由于无效宣告的审理职能在专利局复审和无效审理部，因此技术调查意见针对的是另外两种。有两份对于技术调查意见撰写有用的材料可以参考。首先是根据《中华人民共和国专利法实施细则》第五十六、五十七条规定，涉案专利是外观设计和实用新型的，人民法院可以请专利权人提供专利权评价报告。专利权评价报告虽然没有法律效力，但是由于外观设计和实用新型专利授权没有经过实质审查，评价报告相当于是对专利权稳定性的进一步评估，对于技术调查具有重要的参考作用。其次，如果当事人提交了无效宣告请求，且已经做出了无效宣告决定，应当将无效宣告决定一并提供，便于技术调查官更加准确地把握专利的有效性及保护范围。

技术调查办案流程

广州知识产权法院技术调查室接到技术咨询请求后，采取单人负责制，如果技术调查官认为有必要，可以召集其他2名技术调查官进行讨论，遇到技术难题，可以请专利审查协作广东中心的审查员进行技术咨询，如果是重大疑难案件，还可以从技术专家库中请技术专家进行指导，辅助查明技术事实。一般来讲，如果以A表示被诉侵权产品（简称被告产品），B表示原告主张的涉案专利（简称原告专利），C表示现有技术，技术调查办案整体流程如图1所示（注：红色部分是法院的行为，蓝色部分是专利局的行为）。

图1 技术调查办案流程图

可见，虽然司法审判由法院完成，但是对于专利权的无效审理则由专利局复审和无效审理部作出，该抗辩手段实质上属于民事诉讼中的反诉，其对于专利有效性的结论对于司法审判的结果有着重要的影响。根据国家知识产权局《专利优先审查管理办法》（局令第76号），人民法院对于无效宣告程序可以自行提出优先审查请求，提升审判效率。

技术调查办案思路

对于被告产品A、原告专利B和现有技术C三者之间的关系，为直观展示，图2采用圆圈面积图表示，其中A为具体产品，面积趋近于点，不可再分割；B为专利保护范围，面积有限；C为现有技术，面积最大。原则如下：
1、若A∩B﹦A，则被告产品落入专利保护范围；
2、若A∩C﹦A，则被告主张现有技术抗辩成立；
3、若B∩C﹦B，则专利全部无效；
4、若0﹤B∩C﹤B，则重叠部分专利无效。
在此基础上，可分为三类共九种类型，如图2所示。

图2 被告产品A、原告专利B和现有技术C关系图

被诉侵权产品不落入专利保护范围，即A∩B﹦0
关系1：A∩B﹦0，B∩C﹦0，A∩C﹦0。B权利稳定，但是A与B无关，也不属于C，事实上也可以获得专利权，简称“先进告先进”。
关系2：A∩B﹦0，B∩C﹦0，A∩C﹦A。B权利稳定，但是A与B无关，属于C，简称“先进告落后”。
关系3：A∩B﹦0，B∩C﹦B，A∩C﹦0。B有被无效的风险，但是A与B无关，也不属于C，事实上也可以获得专利权，简称“落后告先进”。
关系4：A∩B﹦0，B∩C﹦B，A∩C﹦A。B有被无效的风险，但是A与B无关，属于C，简称“落后告落后”。
关系5：A∩B﹦0，0﹤B∩C﹤B，A∩C﹦A。B有被部分无效的风险，但是A与B无关，属于现有技术C，简称“半先进告落后”，无效后即转化为关系2“先进告落后”。
对于这五种情况，一般被告会采取主张不落入的方式抗辩，技术调查意见主要针对被告产品A和原告专利B进行技术特征对比即可。需要注意的是，有可能被告并不懂技术，反而自认落入并采取其它方式抗辩，这就需要技术调查官的“火眼金睛”通过技术特征对比依职权查明技术事实，协助法官作出不落入的判断。

被诉侵权产品落入专利保护范围，但是可以进行现有技术抗辩，即A∩B﹦A，且A∩C﹦A
关系6：A∩B﹦A，B∩C﹦B，A∩C﹦A。B有被无效的风险，A落入专利保护范围，也属于C，简称“落后告侵权”。
关系7：A∩B﹦A，0﹤B∩C﹤B，A∩C﹦A。B有被部分无效的风险，A落入专利保护范围，也属于C，但不落入被无效后专利的保护范围，简称“半先进告半侵权”，无效后即转化为关系2“先进告落后”。例如独立权利要求1被无效，从属权利要求2维持有效，A落入权利要求1的范围但不落入2的范围。
对于这两种情况，一般被告会认可落入，并主张现有技术抗辩以及无效宣告，技术调查意见主要针对被告产品A和现有技术C进行技术特征对比即可。

被诉侵权产品落入专利保护范围，不可以进行现有技术抗辩，即A∩B﹦A，且A∩C﹦0
关系8：A∩B﹦A，B∩C﹦0，A∩C﹦0。B权利稳定，A落入专利保护范围，也不属于C，简称“先进告侵权”，这是最典型的专利侵权。
关系9：A∩B﹦A，0﹤B∩C﹤B，A∩C﹦0。B有被部分无效的风险，A落入专利保护范围，不属于C，也落入被无效后专利的保护范围，简称“半先进告侵权”，无效后即转化为关系8“先进告侵权”。比如专利独立权利要求1被无效，从属权利要求2维持有效，而被告产品正好落在权利要求2的保护范围内。

对于这两种情况，由于被告产品A已经落入原告专利B的保护范围，现有技术抗辩也不能成立，因此被告可能“急病乱投医”，既不认可落入，又主张现有技术抗辩以及无效宣告，这样技术调查意见既要针对被告产品A和原告专利B的技术特征对比，也要针对被告产品A和现有技术C进行技术特征对比。
根据上述逻辑关系，不难得出上以上九种关系的结论，如表1所示。

表1 被告产品A、原告专利B和现有技术C关系列表

技术调查意见撰写技巧

司法实践中，被告的第一道防线往往是主张不落入，如果已经落入则再退守第二道防线，主张现有技术抗辩或进行无效宣告。因此，本文不讨论实际不落入而被告认可落入，即主动放弃第一道防线的情况。最常见的技术调查意见的撰写可分为以下几种情况处理：

主张不落入
对于被告没有主张或者仅仅主张不落入的情况，技术调查意见主要关于A和B之间的技术比对，书面报告没有捷径可言。在现场勘验或庭审比对阶段，技术调查官应当请双方当事人就技术特征的对应性充分发表意见并展开辩论，以帮助查明技术事实（关系1-5）。

承认落入+现有技术抗辩
如果被告认可落入专利保护范围，并提出现有技术抗辩，没有提出无效宣告请求，可以分以下三种情况讨论。

第一种，发明专利。对于发明专利，可以通过中国及多国专利审查信息查询系统http://cpquery.cnipa.gov.cn查询实质审查通知书，有可能被告提交的现有技术抗辩材料已经在实质审查中使用过，则技术调查意见关于现有技术抗辩的部分可以参考其通知书内容。
第二种，外观设计或者实用新型专利。对于外观设计或者实用新型专利，法院可以要求原告提交专利权评价报告，有可能被告提交的现有技术抗辩材料在专利权评价报告中使用过，则技术调查意见关于现有技术抗辩的部分可以参考其评价报告内容。
第三种，实用新型专利且同日申请了发明专利。比较特殊的一种情况是对于实用新型专利，如果其封面注明同样的发明创造同日还申请了发明专利，可查阅该发明专利的实质审查通知书，极有可能被告提交的现有技术材料在发明专利实质审查中使用过，技术调查意见关于现有技术抗辩的部分可以参考其发明专利实质审查通知书的内容。

承认落入+现有技术抗辩+无效宣告
在一些标的较高的案件中，无效宣告是被告一种常用的“釜底抽薪”的策略，即我认可落入你的保护范围，但是你的保护范围不应该存在。此时B落入A，即B与A部分或完全重合，并且极有可能被告提出现有技术抗辩的现有技术与无效宣告中使用的现有技术一致，也分为以下三种情况讨论。
第一种，专利被全部无效。此时被告现有技术抗辩成立，技术调查意见关于现有技术抗辩的部分可以直接引用无效决定中内容。实际上，专利被宣告无效后认为自始不存在，专利权人已经缺乏权利基础，即关系6。
第二种，专利被部分无效。根据2018年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，由于被无效的权利要求往往是独立权利要求，其特征会被全部带入引用其的从属权利要求，因此对于被无效的权利要求也需要进行特征对比。由于权利要求被无效，这一部分的特征对比必然在无效决定中已经完成，对现有技术抗辩的意见可以参考无效决定中关于被无效的权利要求的评述内容，即关系7或9。如果落入的权利要求已经被无效，即关系7，部分无效后相当于关系2；如果落入的权利要求仍然有效，即关系9，部分无效后相当于关系8。
第三种，专利被维持有效。在专利被全部维持有效的前提下，现有技术抗辩不成立，对现有技术抗辩的意见可以直接引用无效决定中的内容。这种情况往往是典型的侵权，即关系8。

结语

习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时强调，从审查授权、行政执法、司法保护等环节完善保护体系，加强协同配合，构建大保护工作格局，促进知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一。因此，理清知识产权技术调查案件办理思路，充分运用专利审查确权中的意见和信息来完善技术调查意见，解决技术调查案多人少的相关问题，对统一审查确权和司法裁判标准、提高知识产权审判质量和效率有着重要的意义。

参考文献：
[1]邹享球.技术调查官制度的理论设计及现实困惑[J].知识产权,2021(4):45-57.
[2]仪军、李青、温国永等.我国知识产权审判中技术调查意见公开机制的研究[J].电子知识产权,2019(6):78-87.
[3]郑志柱、林奕濠.论技术调查官在知识产权诉讼中的角色定位[J].知识产权,2018(8):8.

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