驰名商标认定:“双轨制”的现实思考

总第36期 文/王隽 德衡律师集团事务所合伙人发表,[商标]文章

  近年来,通过司法与行政两条途径认定驰名商标引起了社会各界及企业的广泛关注,同时也存在着对司法认定与行政认定效力高低的误读。而司法认定途径中存在的某些问题带来的造假现象屡屡发生,更促使最高人民法院对此作出一系列反应,以期达到遏制滥用“司法认驰”的目的。


  自从2001年人民法院可以在审理域名纠纷案件中对注册商标是否驰名作出认定的司法解释公布之后,各地中级人民法院成为“司法认驰”的重要部门,“司法认驰”也成为许多有诉求企业的重要途径。随后,诸多的司法认定的驰名商标频频见诸于报端媒体与产品之上,一时风光无限。但同时也引来了一片质疑之声。


  2007年6月,河南某消费者状告青岛某文具公司利用驰名商标进行不当宣传,事由是该公司生产的“**”修正液外包装上标有“中国驰名商标”的字样;同年,上海大学三名知识产权专业研究生在上海法院提起诉讼,状告广东“康王”驰名商标虚假宣传,巧合的是该两起诉讼涉及的商标都是经司法程序认定的“驰名商标”。一时间,诸如司法认定的驰名商标为“个案认定”,而行政认定不是“个案认定”;行政认定的驰名商标效力高于司法认定,可以宣传;而司法认定的不能宣传,种种误读都曲解了驰名商标的确切含义。


  随着近期驰名商标的司法认定中弊案涌现,驰名商标司法认定中存在的问题逐渐暴露。2007年6月5日,刚刚在2006年通过“司法认驰”的汕头康王因涉嫌造假--“假案情、假被告、假委托、假代理人”进入了再审审理,确凿证据悉数公开,三枚被法院认定的驰名商标被撤销,此案也成为中国第一起撤销已生效司法认定驰名商标的典型要案。通过“司法认驰”频频出现的这类假案,究其原因,在于企业可通过法院获得驰名商标认定,套取政府高额奖励。而长期以来,由于驰名商标的司法认定中审理法官水平参差不齐,认定时间较行政认定短且提交材料简便,司法认定被视为快速获得驰名商标的一条捷径,也因此催生了黑色的利益链条。


  “双轨制”的由来
  “驰名商标”(wel l - k n ownmarks或well-known trademark)从字面上理解是知名度很高的商标,但很难看到关于“驰名商标”的标准定义。在国际层面上,最早规定驰名商标的《保护工业产权巴黎公约》(以下称为《巴黎公约》)第6条之2,并没有给出驰名商标的定义;国家在商标立法中也没有对驰名商标进行定义。不论在国际条约还是国内立法中,人们更常见到的则是“主管机关”在认定驰名商标时应考虑的各种因素。对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题,目前尚无明确答案。


  1991年9月20日,经国家工商行政管理局批准,由法制日报社、中央电视台、中国消费者报社联合举办首批“中国驰名商标”评选活动,评选产生十件“中国驰名商标”,分别是:茅台、凤凰、青岛啤酒、海尔、中华香烟、北极星钟表、永久、霞飞、五粮液、泸州酒,但这种评选方式与“中国名牌产品”评选方式雷同,加之获评企业的后续广告宣传、媒体渲染,给人们造成一种错觉--驰名商标是一种荣誉,是公权力授予的利益。


  1996年8月14日,国家工商行政管理局颁布实施《驰名商标认定和管理暂行规定》,《规定》的颁布使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道,初步确立“主动认定、成批公布”模式,并规定“商标局”是惟一的认定主体。


  2 0 0 3 年4 月1 7 日国家工商总局发布实施《驰名商标认定和保护规定》,其中第五条规定“在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标”。认定主体有二,即商标局和商标评审委员会,同时没有排斥其他认定主体资格;对驰名商标的认定一改以往的“主动认定、批量认定”而采取“被动认定、个案保护”这一国际通行的做法,淡化了对驰名商标的管理,使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。


  截至目前,2009年国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会已认定驰名商标390件。这些驰名商标中的277件由工商总局商标局在商标管理案件中认定,22件由商标局在商标异议案件中认定,其余91件则由商标评审委员会在商标争议案件中认定。


  2 0 0 1 年6 月最高人民法院通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:人民法院在审理域名纠纷案件时,可以对注册商标是否驰名做出认定。《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2002)32号]中进一步明确规定,人民法院在审理商标纠纷案件中,可以对涉及的注册商标是否驰名依法出认定。
  法院从2001年7月起开始拥有对驰名商标进行司法认定的权力,驰名商标的司法认定结束了行政认定单轨制模式,同时确立了司法认定“被动认定、个案有效”的原则。至此,我国形成了驰名商标行政认定和司法认定的双轨制。


  平行的“双轨”?


  既然对于驰名商标的认定被称为“双轨制”,那这两条不同的轨道就存在诸多区别。
  1、法院与行政机关
  《商标法实施条例》第五条规定,在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。驰名商标认定为两个主体即商标局、商标评审委员会。


  《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》[法释(2002)1号]中规定“人民法院在审理商标纠纷案件中,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件”,有权进行驰名商标认定的法院为中级人民法院及最高院指定的基层人民法院。


  2009年1月5日,最高人民法院发布《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》,将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件交由省会城市、计划单列市以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。“其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件,需报经最高人民法院批准;未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”这一通知将管辖权收紧,对此前频繁发生的利用知识产权审判能力较弱的法院或法官进行司法认定驰名商标的做法,无疑是一记重拳。


  2、认定效力之争
  从驰名商标认定的终局效力来看,司法认定效力高于行政认定效力。尽管行政认定与司法认定都是事后个案认定,认定效力只在个案中产生直接效力。2005年,国内首例法院判决撤销行政机关认定的驰名商标案件,北京市高级人民法院(2005)高行终字第122号《行政判决书》撤销商标评审委员会对“21金维他”驰名商标认定的判决。


  《驰名商标认定和保护规定》第十二条规定,当事人要求依据《商标法》第十三条对其商标予以保护时,可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同,且对方当事人对该商标驰名无异议,或者虽有异议,但不能提供该商标不驰名的证据材料的,受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论,对案件作出裁定或者处理。不难看出,已被行政认定的驰名商标在寻求行政保护的案件中,对方当事人对该驰名商标质疑需要“提供该商标不驰名的证据材料”。而在法释(2002)32号中,“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,法院不再审查。提出异议的,法院依照《商标法》第十四条的规定审查”。未要求对方当事人“提供该商标不驰名的证据材料”,只要提出异议,法院就依据《商标法》第十四条的规定审查。


  另外,在一些公司经过司法认定获得驰名商标后,也出现了一种说法,认为工商主管部门认定的驰名商标比法院认定的更有分量、更具权威性;在法院打官司认定的驰名商标与工商部门的行政认定不同,这种驰名商标只是临时性的,因此这些品牌虽__然在本案中被认定驰名商标,但它与国家工商部门认定所获得的驰名商标是有区别的。其实,驰名商标的认定并不存在临时性或长期性的区别,我国的驰名商标认定无论是行政认定还是司法认定,都是以“被动保护、个案有效”为原则。


  “双轨”的方向
  1、平等认定、平等保护

  1985年,我国加入《巴黎公约》即开始了驰名商标的认定和保护等方面的积极探索与实践,业已建立相对完善的驰名商标认定体系和法律保护体系,立法和实践都取得了巨大成就。


  从实践看,行政认定的认定主体单一、专业性强、运作规范,且经多年的运作已确立了权威性;而司法认定在效率上更快捷,且在司法救济程序上具有终局性,但司法认定主体多,在各地法官素质参差不齐的现状下,法官不论从法官任命还是薪酬体制受地方的影响较之于法律的影响更甚,不可避免地会出现“地方驰名商标”,影响公众对司法认定权威性的认识,本人即认为在目前中国的现实情况下,由地方中级法院进行司法认驰不论从经验、经济利益角度还是从司法权威角度考虑,都为时尚早。最高人民法院认识到了司法认驰存在的漏洞,2006年11月最高人民法院就发布《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》,统一认定标准,加大保护力度。无论是行政认定还是司法认定,对“驰名商标”所蕴含的法律意义是一致的,对于已经生效的驰名商标认定,我国法律体系所确立的保护是统一的。


  对于司法认定过程中出现的制造虚假侵权纠纷,从而通过法庭认定驰名商标的情形,2009年5月1日起实施的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》明确将某些案件作为不予审查驰名商标的情形。“由于域名的申请、注册较为容易,如以认定商标驰名作为对抗此类域名注册或者使用的前提条件,易于使当事人‘自行’注册域名并据此提起诉讼寻求认定驰名商标,达到故意‘设局’认定驰名商标的目的”。同时,该司法解释对于何种情况下能通过司法认定驰名商标作了严格的限定,为防止当事人“串通”造假,还规定“除本解释另有规定外,人民法院对于商标驰名的事实,不适用民事诉讼证据的自认规则”。这些规定将在很大程度上达到遏制驰名商标司法认定泛滥的目的。


  2、国外的做法
  在国际上通行的做法一般是把法院作为认定驰名商标的核心权力机构,实行“个案认定、被动保护”。但实践中各国依据本国法将此项认定权交由包括商标注册在内的其他权力部门时,并不会受到国际性规范的干涉。


  根据1967年修订的《巴黎公约》第6条第2款规定:“本联盟各国承诺,如本国法律允许,应依职权或依利害关系人请求,对构成商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名,属于有权享受本公约利益的人所有的,用于相同或相似商品商标的复制、仿制或翻译,而易于产生混淆的商标,拒绝或取消,并禁止使用”。该条款所称“主管机关”应是成员国主管确定某商标是否为驰名商标,或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局,并不局限于行政主管机关。同时,《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRISP协议)中,第41条第4款对于行政的终局决定,以及在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题,诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。这样的规定实际上隐含着把法院作为具有认定驰名商标最终决定权的机构。


  当然,也有国家同时存在主动认定方式,在不存在实际权利纠纷的情况下,有关部门在行政管理中出于预防或其他行政管理目的,对商标是否驰名进行认定。例如韩国、泰国的商标注册管理部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单(但不对外公开),作为日后审查时的参考依据。


  总之,无论行政认定还是司法认定,采用“被动认定、个案认定”方式具有很强的针对性,也适用于行政机关或其它机关,同时也利于企业单位维护自己的合法权益,故目前为西__方多数国家所采用,也是国际上通行的做法。



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